Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 7 dicembre 2017, n. 5773. È illegittima la gara per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza dei siti del Colosseo

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Avverso tale decisione la società D’Uv. s.r.l. proponeva appello, articolato nei seguenti motivi di gravame:
Violazione in parte qua dell’art. 16 del d.l. 78/2015 conv. in l. 125/2015 e del disciplinare del 23.12.2015 sottoscritto tra il MIBACT e Consip s.p.a. avente per oggetto “lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamento di concessioni”. Violazione degli artt. 115 e 117 D.Lgs. 42/2004 nella parte in cui prevedono l’affidamento in concessione”;
Violazione degli artt. 111, 115 e 117 del Codice dei beni culturali (D.Lgs. 442/2004) e del d.m. 29.1.2008 nella parte in cui regolamentano la gestione integrata dei servizi aggiuntivi e dei servizi strumentali;
Violazione degli artt. 111 e segg. del D.Lgs. 42/2004. Illegittimità del bando e della lex specialis di gara per aver incluso nell’attività di biglietteria attività e prestazioni estranee a quest’ultima ed attinenti al servizio aggiuntivo di informazione, guida e assistenza didattica;
Violazione degli artt. 115-117 del D.Lgs. 42/2004 e dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 e del principio di selezione dei concorrenti secondo le capacità economiche, finanziarie e tecniche adeguate al servizio da rendere;
Illegittimità della gara per difetto e comunque carenza di istruttoria e di motivazione nella determinazione del prezzo, delle quantità, delle modalità di erogazione del servizio e delle dotazioni tecniche minime di radio/audio/video-guide;
Violazione dell’art. 103 del Codice dei beni culturali e del decreto ministeriale 11 dicembre 1997, n. 507 – Regolamento recante norme per l’istituzione del biglietto di ingresso;
Con decreto monocratico 27 luglio 2017, n. 3186, adottato inaudita altera parte, il Presidente della V Sezione del Consiglio di Stato accoglieva la domanda cautelare proposta dall’appellante, per l’effetto sospendendo “gli effetti dell’impugnata sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio, II, 7 luglio 2017, n. 8009, inibendo come domandato la presentazione delle offerte di gara sino alla camera di consiglio, che fissa per il giorno 7 settembre 2017”.
L’istanza cautelare veniva poi accolta dal giudice d’appello con ordinanza 8 settembre 2017, n. 3717.
Nel costituirsi in giudizio, Consip s.p.a. deduceva in parte l’inammissibilità dell’appello (quanto ai motivi 4, 5 e 6), in parte la sua infondatezza.
Anche il Ministero, costituitosi in giudizio, contestava l’inammissibilità del gravame (andando le censure ad incidere sulla discrezionalità dell’amministrazione) e, comunque, la sua infondatezza, concludendo per il rigetto del medesimo.
Da parte sua Confcultura, costituitasi con memoria 4 settembre 2017, instava invece per l’accoglimento dell’appello.
Successivamente le parti ulteriormente illustravano, con apposite memorie, le proprie tesi difensive, e all’udienza del 16 novembre 2017, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.
DIRITTO
A un complessivo esame degli atti di causa, il Collegio ritiene di dover preliminarmente – e congiuntamente – esaminare, per ragioni di pregiudizialità logica, il secondo ed il terzo motivo di appello, entrambi attinenti al merito della controversia.
Con essi, D’Uv. s.r.l. deduce la violazione, da parte del bando di gara, degli artt. 111, 115 e 117 del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché del d.m. 29 gennaio 2008, nella parte in cui regolamentano la gestione integrata dei servizi aggiuntivi e dei servizi strumentali.
2. E’ opportuna l’illustrazione delle fonti normative evocare dall’appellante.
L’art. 115 del codice del 2004 prevede che le attività di valorizzazione dei beni culturali di proprietà pubblica (i cui principi sono espressi all’art. 111) sono gestite in forma diretta o indiretta. Quest’ultima, rilevante nel caso su cui si controverte, “è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, da parte delle amministrazioni cui i beni pertengono o dei soggetti giuridici costituiti ai sensi dell’articolo 112, comma 5, qualora siano conferitari dei beni ai sensi del comma 7, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti”.
A sua volta, l’art. 117 così recita: “1.Negli istituti e nei luoghi della cultura indicati all’articolo 101 possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico.
2. Rientrano tra i servizi di cui al comma 1:
a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;
b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;
c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;
d) la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;
e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro;
f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;
g) l’organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali”.
Il terzo comma della norma prevede poi che “I servizi di cui al comma 1 possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria”, laddove il comma successivo ribadisce che la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall’articolo 115 (ossia mediante concessione, nel caso di gestione indiretta).

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