Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 1 marzo 2017, n. 967

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7115 del 2016, proposto da Se. Me. Az. Si. Sa. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Cl., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Qm. Qu. An. Ma. Se. Srl non costituito in giudizio;

nei confronti di

Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio – sez. III quater, n. 9414/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Ma. Id. Le. su delega dichiarata di An. Cl. e l’Avvocato dello Stato Ma. An. Sc.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Q.M. Qu. An. Ma. Se. S.r.l domandava l’annullamento della deliberazione AIFA n. 16/AA del 6.2.2016 con cui è stata disposto a favore della Se. Me. Az. Si. Sa. S.r.l. l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto “Procedura negoziata mediante cottimo fiduciario per l’affidamento dei servizi di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori ai sensi del d.lgs. 81/2008 e del d.m. 10/03/1998 e incarico di Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione nonché dei Servizi medico-sanitari in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, sorveglianza sanitaria e incarico di medico competente” per la durata di n. 36 mesi e per un importo a base d’asta pari ad Euro 195.000,00 oltre IVA, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

Domandava altresì la condanna della predetta amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria, ovvero per equivalente.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso l’AIFA e Se. Me. Az. Si. Sa. S.r.l.

Con sentenza n. 9414/2016 il TAR accoglieva il ricorso quanto alla domanda di annullamento, lo rigettava quanto alla domanda di risarcimento dei danni.

2. La sentenza è stata appellata da Se. Me. Az. Si. Sa. S.r.l., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si è costituita per resistere all’appello l’AIFA.

La Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017.

DIRITTO

1. Q.M. si è classificata al secondo posto della graduatoria nella procedura indetta dall’AIFA di cui in narrativa, vinta dall’appellante.

Con il ricorso di primo grado la stessa ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, deducendo i motivi di seguito indicati.

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt.46, 86, 87, 88 e 89 del d.lgs. 163/2006 nonché dei Paragrafi 8.3, 8.4, 10, 10.1, 10.2 e 10.3 della Lettera di invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti ed irragionevolezza. Disparità di trattamento; sviamento.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006 nonché dei Paragrafi 10, 10.1 e 10.3 della lettera di Invito. Eccesso di potere per illogicità manifesta, irragionevolezza e travisamento dei fatti. Istruttoria insufficiente e/o erronea. Disparità di trattamento; sviamento.

3) Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irragionevolezza ed errore di fatto. Sviamento.

Il Tar ha ritenuto fondato il primo motivo di doglianza, con cui è stata contestata la mancata esclusione dell’offerta del concorrente ingegner Vi. Vi., nella quale non erano indicati i costi della sicurezza, in violazione del paragrafo 8.4 della Lettera di invito, il quale stabiliva che “il valore economico dell’offerta deve essere adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale, pertanto, dovrà essere specificatamente indicato dalle imprese e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi”.

Al riguardo il giudice di primo grado ha osservato che la citata disposizione ha carattere inderogabile: Cons. Stato Ad. Plen. n. 3/2015 ha affermato il principio secondo cui in tutte le gare pubbliche indette per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture le imprese sono obbligate a indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali (c.d. costi di sicurezza interni), e tale obbligo costituisce un precetto imperativo che integra la lex specialis ove questa sia silente sul punto o comunque compatibile con esso, nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici. In caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non può essere attivato il soccorso istruttorio.

Conseguentemente il Tar ha annullato l’aggiudicazione, ma ha respinto la domanda di risarcimento, poiché la mancata esclusione di un concorrente comporta, alla luce del metodo utilizzato per la valutazione delle offerte tecniche, che la commissione di gara debba procedere ad una nuova valutazione delle offerte con l’attribuzione di nuovi punteggi, sicché non è provata la spettanza del bene della vita in capo alla ricorrente, né peraltro la sua definitiva perdita.

Il convincimento del Tar che l’annullamento dell’aggiudicazione non conduca all’assegnazione del contratto al ricorrente si collega alla decisione presa sull’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse ad agire, sollevata dalla stazione appaltante sul presupposto che dall’accoglimento del ricorso non sarebbe potuto derivare alcuna utilità per Q.M., poiché essa si sarebbe classificata sempre al secondo posto.

In particolare, la riparametrazione dei punteggi a seguito dell’esclusione dell’ing. Vi. porterebbe la Q.M. a punti 83,55, ma al primo posto si collocherebbe un altro concorrente (IG. s.r.1.) con punti 83,57. Ciò perché l’esclusione di un concorrente avrebbe comportato l’azzeramento dei punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto a coppie con il medesimo, con conseguente riparametrazione al netto del punteggio assegnato a quest’ultimo.

Il Tar ha condiviso questo ragionamento, ma lo ha ritenuto ininfluente, poiché “comportando la riparametrazione dei punteggi assegnati alle offerte tecniche una nuova valutazione delle stesse, ne consegue che la suddetta attività è riservata alla competenza esclusiva della Commissione di gara”.

L’appellante contesta vivacemente quest’affermazione, riproponendo la questione relativa all’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancato superamento della c.d. prova di resistenza.

Con riguardo al merito della motivazione di accoglimento, rileva che la stessa è superata dai principi fissati da Cons. Stato Ad. Pl. n. 19 del 2016.

Nella memoria finale l’appellante ha insistito sull’eccezione di inammissibilità, rappresentando che in data 29 settembre 2016 è stata comunicata la determinazione dirigenziale AIFA con la quale è stata affidata la procedura in questione al RTI costituendo IG. s.r.l. ed è stata autorizzata la sottoscrizione del contratto con il suindicato raggruppamento. Ciò è la prova “storica” del difetto di interesse ad agire della ricorrente in primo grado, atteso che riparametrazione dei punteggi a seguito dell’annullamento non avrebbe potuto favorirla.

2. L’appello è fondato con riguardo alla pregiudiziale eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Q.M. ha inteso confutare tale eccezione sostenendo che l’esclusione dell’ing. Vi. avrebbe impattato solo sul calcolo del punteggio economico, operando così una rideterminazione del punteggio che la portava al primo posto.

Senonché l’utilizzo nella gara del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati da ciascun componente della Commissione richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni rari 7/2010 e 4/2009.

Precisamente, essendo stato utilizzato per l’assegnazione dei punteggi alla voce “capacità organizzativa” il metodo Saaty di cui all’allegato P del DPR n. 207/2010, che è un metodo compensativo aggregatore con matrice di confronto a coppie, non può eliminarsi dalla tabella di calcolo un concorrente (l’ing. Vi.) con i relativi punteggi e al contempo mantenere invariati i punteggi tecnici dei restanti concorrenti in gara con mero ricomputo dei soli punteggi economici, ma occorre azzerare i punteggi tecnici assegnati a ciascun partecipante in ragione del confronto (a coppie) con il concorrente virtualmente escluso.

Come premesso, il Tar ha sposato “in astratto” questa conclusione, ma non ne ha tratto le dovute conseguenze “in concreto”, poiché ciò avrebbe significato sostituirsi alla commissione giudicatrice.

L’assunto è totalmente destituito di fondamento.

In primo luogo non vi è invasione della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, poiché nella specie si tratta di un puro accertamento tecnico, da effettuare sulla base di criteri esatti, che non lasciano spazio all’opinabilità.

In secondo luogo il giudizio tecnico virtuale è preordinato all’accertamento di una condizione dell’azione e non al sindacato sull’attività amministrativa.

In terzo luogo, se il ricalcolo dei punteggi fosse riservato alla Commissione, l’interesse ad agire di Q.M. resterebbe indimostrabile, salvo a voler ritenere che esso possa emergere ex post, ossia all’esito del ricalcolo da parte della Commissione. Ma l’interesse ad agire, essendo una condizione dell’azione, deve sussistere al momento della decisione. Annullare l’aggiudicazione prescindendo dall’attualità dell’interesse, poiché questo potrebbe risultare solo a seguito del rinnovato esercizio del potere amministrativo, significherebbe trasformare il processo amministrativo in una giurisdizione di tipo oggettivo.

Incidentalmente, anche perché investe una questione di massima importanza, il Collegio osserva che la sentenza appellata è erronea anche nel merito, alla luce del principio secondo cui “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”, enunciato da Cons. Stato Ad. Pl. n. 19 del 2016.

Il dictum costituisce applicazione del più generale principio secondo cui, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), deve escludersi che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, qual è quella veicolata nella pronuncia n. 3/2015 della stessa Plenaria, in ordine alla eterointegrazione della lex specialis dell’appalto.

3. L’appello è accolto, ragion per cui, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile.

La peculiarità della questione processuale trattata e l’esito alterno della controversia giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini – Presidente

Francesco Bellomo – Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Giulio Veltri – Consigliere

Sergio Fina – Consigliere