Riproporre ai sensi dell’articolo 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 21 marzo 2019, n. 7940.

La massima estrapolata:

Nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla L. n. 353 del 1990, e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione – che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae – nel rispetto dell’autoresponsabilita’ e dell’affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali e’ necessario proporre appello incidentale: articolo 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti gia’ nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado

Sentenza 21 marzo 2019, n. 7940

Data udienza 17 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f.

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sezione

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 16912/2015 proposto da:
(OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di erede di (OMISSIS) (quest’ultimo genitore del medesimo (OMISSIS), gia’ rappresentante ex articolo 75 c.p.c. dello stesso, e deceduto in corso di causa), (OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di genitore ed a suo tempo rappresentante di (OMISSIS), nonche’ nella qualita’ di erede di (OMISSIS) (a sua volta genitore di (OMISSIS) venuto a mancare nelle more del giudizio), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS);
(OMISSIS) S.P.A., gia’ (OMISSIS) S.P.A., quale incorporante (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
ISTITUTO SCOLASTICO (OMISSIS) S.C. A R.L., in l.c.a., in persona del Commissario Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS) S.P.A. (gia’ (OMISSIS));
– intimata –
avverso la sentenza n. 2410/2014 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA, depositata il 31/10/2014;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/04/2018 dal Consigliere MILENA FALASCHI;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. SALVATO Luigi, che ha concluso per il rigetto del quarto motivo del ricorso, accoglimento del secondo e del terzo, assorbito il primo;
uditi gli avvocati (OMISSIS) per delega orale dell’avvocato (OMISSIS) e (OMISSIS).

RITENUTO IN FATTO

(OMISSIS) e (OMISSIS), genitori di (OMISSIS) (divenuto maggiorenne in corso di causa e intervenuto nel giudizio) evocavano, dinanzi al Tribunale di Verona, (OMISSIS) ed (OMISSIS), in proprio e quali genitori esercenti la potesta’ sul minore (OMISSIS) (il quale, raggiunta la maggiore eta’, interveniva nel giudizio, oltre a proseguirlo anche come erede del padre, nelle more deceduto) per ottenere il risarcimento dei danni per le lesioni riportate dal proprio figlio, il giorno (OMISSIS), in conseguenza di incidente sciistico cagionato da (OMISSIS).
Instaurato il contraddittorio, nel costituirsi i convenuti, oltre a contestare la responsabilita’ del figlio, chiedevano ed ottenevano di chiamare in causa l’Istituto Scolastico (OMISSIS) S.c., organizzatore della settimana bianca, in quanto tenuto alla vigilanza sugli studenti minorenni ex articolo 2048 c.c., nonche’ la (OMISSIS) Assicurazioni (oggi (OMISSIS)) e la (OMISSIS) per essere da queste tenuti indenni in forza di polizza assicurativa. Le compagnie assicuratrici si associavano alle difese dei convenuti e l’istituto scolastico (OMISSIS), negata ogni responsabilita’, chiedeva ed otteneva di chiamare in causa (OMISSIS) (poi (OMISSIS), oggi (OMISSIS)) per essere manlevato in caso di condanna.
Il Tribunale di Verona, istruito il giudizio, rigettava la domanda attorea e condannava gli attori a rifondere le spese alle altre parti.
In virtu’ di appello interposto dai (OMISSIS) e dalla (OMISSIS), la Corte di appello di Venezia, nella resistenza degli appellati, che riproponevano con la comparsa di costituzione le domande in manleva, con la sentenza n. 2410 del 31 ottobre 2014, accoglieva il gravame principale e riformando la decisione di primo grado, riconosceva dovuto agli originari attori il risarcimento dei danni, con accoglimento delle domande restitutorie svolte dagli stessi, mentre dichiarava inammissibile l'(implicita) impugnazione incidentale degli
appellati/originari convenuti, perche’ tardivamente proposta con comparsa di costituzione depositata dopo la scadenza del termine ex articolo 343 c.p.c., comma 1.
Avverso la sentenza della Corte di appello veneta hanno proposto ricorso per cassazione (OMISSIS) e (OMISSIS), anche nella qualita’ di eredi di (OMISSIS), sulla base di quattro motivi, cui hanno resistito con controricorso gli originari attori, l’istituto Scolastico (OMISSIS), la (OMISSIS) e la (OMISSIS).
Fissata la trattazione della causa all’adunanza camerale del 26.09.2017, sia i ricorrenti sia le parti controricorrenti, (OMISSIS)- (OMISSIS), l’istituto Scolastico (OMISSIS) e la (OMISSIS), hanno depositato memorie ex articolo 380 bis.1 c.p.c..
All’esito della camera di consiglio, la Terza Sezione, con ordinanza interlocutoria n. 29499 del 2017, rimetteva gli atti al Primo Presidente, per la risoluzione di una questione di massima di particolare importanza, sia per la mancanza di precedenti univoci o pienamente convincenti, sia per la sentita esigenza nomofilattica caratterizzante l’interpretazione di norme disciplinanti il rito dell’impugnazione di appello, la cui soluzione reputava rilevante per la decisione del ricorso.
Il Primo Presidente assegnava il ricorso alle Sezioni Unite e seguiva la fissazione dell’odierna udienza, in vista della quale le originarie parti, attrice e convenuta, hanno depositato memoria illustrativa.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo, proposto solo in via prudenziale (in tal senso si esprime testualmente il ricorso), viene denunciata la violazione e la falsa applicazione (ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3) dell’articolo 2048 c.c., comma 2, ed in parte qua dell’articolo 2055 c.c., per il caso in cui si ritenga che la sentenza impugnata abbia voluto addossare la responsabilita’ dell’accaduto ai soli genitori dell’allora minore (OMISSIS), passaggio motivazionale – ad avviso dei ricorrenti – non del tutto chiaro e cio’ per una ragione autonoma, da sola rilevante e che prescinde dall’essersi poi affermata l’inammissibilita’ dell’istanza articolata nei confronti dell’Istituto scolastico (OMISSIS) (quest’ultimo in effetti tenuto a prestare il risarcimento dovuto in quanto il minore era affidato alla sorveglianza del personale docente della scuola stessa, con responsabilita’ cosi’ insorta a carico di detto soggetto), per avere imputato agli stessi culpa in educando (esclusa solo quella in vigilando).
Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la nullita’ della sentenza impugnata per violazione dell’articolo 346 c.p.c., con riferimento all’articolo 2048 c.c., comma 2, e articolo 2055 c.c., nonche’ dell’articolo 343 c.p.c., con riferimento all’articolo 1917 c.c. – in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – per avere la Corte distrettuale ritenuto che le domande di manleva, sia nei confronti dell’istituto sia delle compagnie assicurative, dovessero essere oggetto di appello incidentale, sebbene fossero state non disattese, ma assorbite dal giudice di primo grado. Ad avviso dei ricorrenti il motivo va scomposto in due distinte doglianze: l’una, prioritaria, relativa alla domanda di manleva svolta nei confronti della scuola privata che aveva organizzato la gita sciistica; la seconda concernente la domanda di garanzia esperita nei confronti della SAI s.p.a. e della (OMISSIS) s.p.a., societa’ con le quali i (OMISSIS) – (OMISSIS) erano assicurati per responsabilita’ civile. Aggiungono che le due domande di manleva, garanzia e/o regresso, sul piano processuale, hanno in concreto subito il medesimo trattamento, di modo che l’illustrazione delle ragioni dell’erronea declaratoria di inammissibilita’, in appello, dell’una istanza, in particolare quella nei confronti della scuola, presenta i medesimi profili della trattazione della domanda formulata nei confronti delle compagnie assicuratrici; di qui la trattazione cumulativa delle stesse. Proseguono che avendo il giudice di primo grado rigettato la domanda attorea per ragioni di merito, per essere il sinistro occorso imputabile allo stesso danneggiato, le domande svolte in via di manleva avrebbero dovuto ritenersi tutte assorbite, in quanto la loro operativita’ presupponeva il riconoscimento di un danno risarcibile, invece escluso. Detta situazione processuale avrebbe dovuto comportare, una volta accolto l’appello interposto, la sufficienza della pura e semplice riproposizione delle domande ritenute assorbite.
Con il terzo motivo il (OMISSIS) e la (OMISSIS) deducono la nullita’ della sentenza con violazione dell’articolo 112 c.p.c., in rapporto agli articoli 343 e 346 c.p.c. (ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4), per avere la Corte territoriale interpretato la richiesta di andare indenni dalle conseguenze risarcitorie del sinistro per cui e’ causa, chiedendo la condanna dell’Istituto scolastico e delle Compagnie di assicurazione, gia’ parti del processo di prime cure (e cio’ per il caso di riforma anche parziale della sentenza resa dal Tribunale di Verona in senso interamente vittorioso ai (OMISSIS) – (OMISSIS)), come una domanda proposta con appello incidentale (e quindi tardivo) in luogo di pura e semplice riproposizione ex articolo 346 c.p.c., con erronea applicazione, poi, delle ricadute disciplinate, in punto di diritto, dall’articolo 343 c.p.c., comma 1. Ad avviso dei ricorrenti la Corte d’appello avrebbe errato dichiarando inammissibile (e, percio’, non esaminandola) la domanda di regresso proposta nei confronti dell’istituto scolastico (cor)responsabile dell’incidente per omessa sorveglianza sul minore, nonche’ le istanze di manleva rivolte alle compagnie assicuratrici chiamate in causa. In particolare, (OMISSIS) e (OMISSIS) sostengono di non aver avanzato un’impugnazione incidentale – soggetta al termine decadenziale stabilito dall’articolo 343 c.p.c., comma 1, (nella specie, pacificamente non rispettato) – avverso la decisione di prime cure che aveva rigettato le richieste risarcitorie degli attori e dichiarato assorbite le istanze dei convenuti nei confronti dei chiamati in causa, bensi’ di aver ritualmente riproposto (ex articolo 346 c.p.c.) le proprie domande al momento della costituzione in appello; conseguentemente, la Corte veneziana avrebbe errato nel comminare la sanzione di inammissibilita’ di dette domande omettendo poi di esaminarle nel merito.
Infine con il quarto motivo – in via del tutto residuale – i ricorrenti lamentano la nullita’ della sentenza ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e la violazione e/o la falsa applicazione ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, con riferimento all’articolo 2909 c.c., articoli 324 e 329 c.p.c., letti in combinato disposto con l’articolo 2048 c.c., comma 2, per non avere la Corte di appello rilevato e di conseguenza per non essersi conformata al giudicato prodottosi all’esito della sentenza del giudice di prime cure, in forza del quale l’evento dannoso era riconducibile in via esclusiva alla responsabilita’ dell’Istituto Scolastico (OMISSIS) per essere stato il minore (OMISSIS) affidato alla sorveglianza del corpo docente di quella struttura. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, siffatta statuizione del primo giudice non sarebbe stata oggetto di impugnazione da alcuna delle parti, ne’ in via principale ne’ in via incidentale.
Vanno esaminate in via prioritaria e trattate unitariamente le censure con le quali si allega la violazione dell’articolo 346 c.p.c., con riferimento all’articolo 2048 c.c., comma 2, e articolo 2055 c.c., nonche’ dell’articolo 343 c.p.c., con riferimento all’articolo 1917 (secondo motivo) e dell’articolo 112 c.p.c., sempre in rapporto agli articoli 343 e 346 c.p.c. (terzo motivo), in quanto entrambe volte alla pregiudiziale affermazione della proponibilita’ (o meno) delle domande di garanzia ex articolo 346 c.p.c., anche con comparsa di costituzione depositata oltre il termine di cui all’articolo 167 c.p.c.. Esse sono meritevoli di accoglimento.
L’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione, del 7 dicembre 2017 n. 29499, evidenzia che la sentenza impugnata appare non in linea con i principi recentemente sanciti anche da queste Sezioni Unite, in particolare con le sentenze n. 7700 del 2016 e n. 11799 del 2017, laddove ha dichiarato inammissibili le domande di manleva e di regresso proposte in primo grado dagli odierni ricorrenti – che avevano domandato, in via principale, il rigetto delle richieste risarcitorie degli attori e, logicamente in via subordinata, che l’obbligazione risarcitoria scaturita dall’applicazione dell’articolo 2048 c.c., fosse attribuita o quantomeno estesa all’istituto scolastico, nonche’ di essere manievati dalle compagnie con le quali avevano stipulato polizze assicurative – perche’ oggetto di riproposizione e non di appello incidentale, mentre proprio alla luce del consolidato orientamento richiamato non era necessario, atteso che le stesse erano rimaste assorbite nel giudizio di primo grado, in quanto rigettata nel merito la domanda attorea.
Ad avviso della Terza Sezione rimettente, pero’, altra questione appare preliminarmente indispensabile definire onde poter pervenire all’esame delle domande (subordinate) degli originari convenuti, odierni ricorrenti: accertare se le stesse siano state tempestivamente riproposte in secondo grado e, quindi, se siano ammissibili, pacifico che le predette istanze nei confronti delle compagnie assicuratrici e dell’istituto scolastico erano state riproposte al momento della costituzione in appello, avvenuta con comparsa depositata il 25 ottobre 2006 e, cioe’, meno di 20 giorni prima dell’udienza fissata per l’8 novembre 2006. Con la conseguenza che nella fattispecie viene in rilievo, dunque, non gia’ il termine di 20 giorni prescritto dall’articolo 343 c.p.c., comma 1, per l’appello incidentale, bensi’ quello indicato dall’articolo 347 c.p.c., comma 1, disposizione che – nel richiamare per la costituzione in appello “i termini per i procedimenti davanti al tribunale” e, segnatamente, quello previsto dall’articolo 166 c.p.c. per la parte “convenuta” in secondo grado – impone all’appellato di costituirsi “almeno venti giorni prima dell’udienza” fissata nell’atto introduttivo del giudizio di gravame.
In altri termini si domanda se la mancanza di una tempestiva costituzione comporti la decadenza dalla facolta’ di riproporre, a norma dell’articolo 346 c.p.c., le domande condizionate e/o le eccezioni rimaste assorbite dal rigetto delle istanze avversarie oppure se, al contrario, tali domande ed eccezioni possano essere riproposte in appello in un momento processuale successivo, finanche all’udienza di precisazione delle conclusioni, giacche’ negli invocati pronunciamenti del giudice della nomofilachia non e’ possibile rinvenire un chiaro indirizzo ermeneutico sulle modalita’ e, soprattutto, sui termini per esercitare la facolta’ di riproporre domande ed eccezioni.
All’uopo lo stesso giudice rimettente premette che la controversia e’ regolata, ratione temporis, dalle norme codicistiche introdotte con la riforma del Decreto Legge 18 ottobre 1995, n. 432, convertito dalla L. 20 dicembre 1995, n. 534, ed applicabile ai giudizi instaurati dopo il 30 aprile 1995, novella che ha (re-)introdotto per il giudizio di primo grado un sistema fondato su rigide preclusioni che si sostanzia, rispetto alle difese del convenuto, ai sensi dell’articolo 167 c.p.c., nella previsione per la quale lo stesso e’ tenuto, a pena di decadenza, a proporre nella comparsa di costituzione e risposta tempestivamente, depositata almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione, eventuali domande riconvenzionali. In detto assetto normativo, invece – a differenza di quello successivo alla riforma degli anni 20052006, che ha anticipato al tempestivo deposito della comparsa di risposta anche detta preclusione processuale – le eccezioni in senso stretto potevano essere proposte nel termine, non inferiore a venti giorni prima dell’udienza di trattazione ex articolo 183 c.p.c., concesso dal giudice all’udienza di comparizione.
La Sezione rimettente ricorda che la giurisprudenza della Corte che ha avuto occasione di pronunciarsi sul punto, con riguardo alle disposizioni introdotte dalla riforma di cui alla L. n. 534 del 1995, ha ritenuto che la riproposizione ex articolo 346 c.p.c., potesse essere effettuata dall’appellato in ogni momento del giudizio di secondo grado, sino alla precisazione delle conclusioni, confutando le argomentazioni critiche che erano state espresse dalla dottrina dominante a seguito della novellazione normativa sulle preclusioni nel giudizio di primo grado (v. Cass. 10 agosto 2004 n. 15427); tuttavia andava considerato che il menzionato precedente cronologicamente non aveva potuto tenere conto della (successiva) evoluzione legislativa e giurisprudenziale che ha riguardato le barriere preclusive, pronunciamento che peraltro aveva riguardato fattispecie concernente la riproposizione ex articolo 346 c.p.c., di un’eccezione (di prescrizione) formulata rispetto alla domanda attorea (che era stata respinta in primo grado), mentre nella causa de qua sono state riproposte in appello le domande di garanzia e di regresso gia’ avanzate nei confronti di terzi e rimaste assorbite dal rigetto in prime cure delle istanze dell’attore principale.
Questo e’ il perimetro oggettivo della rimessione.
Come chiarito dalla medesima ordinanza interlocutoria, il processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla L. n. 353 del 1990, e dalle successive modifiche, ha reintrodotto il principio di preclusione (previsto nella versione originaria del codice di rito, ma largamente abbandonato in seguito alla novella di cui alla L. n. 581 del 1950). La controversia e’ peraltro regolata, ratione temporis, dalle norme codicistiche introdotte con la riforma del Decreto Legge 18 ottobre 1995, n. 432, convertito dalla L. 20 dicembre 1995, n. 534, applicabile ai giudizi instaurati dopo il 30 aprile 1995, con esclusione delle successive modifiche di cui alla L. n. 80 del 2005.
Va premesso che per consolidato orientamento di questa Corte, la disciplina dettata dall’articolo 346 c.p.c., fa si’ che in appello viga un effetto devolutivo limitato e non automatico, con la conseguenza che la mancata riproposizione delle domande o delle eccezioni respinte o ritenute assorbite comporta che in capo alle parti si verifichi una vera e propria decadenza, con formazione di giudicato implicito sul punto. Del resto detta norma costituisce applicazione rigorosa del principio della domanda, di cui all’articolo 112 c.p.c., e la rinuncia di cui parla la disposizione opera solo all’interno del processo, ma non chiarisce con quale modalita’ e in quali tempi debba avvenire la riproposizione.
L’onere della riproposizione posto dall’articolo 346 c.p.c., di certo non opera per le questioni rilevabili d’ufficio dal giudice in sede di gravame, ove non oggetto di esame e decisione in primo grado.
Cio’ comporta che le questioni pregiudiziali di rito che non siano state fatte oggetto di alcuna soluzione nella motivazione della sentenza di primo grado rimarranno rilevabili anche ad opera del giudice di appello, pur in mancanza di un motivo di gravame o della riproposizione di esse.
Il principio secondo cui l’articolo 346 c.p.c., non si applica con riferimento alle questioni rilevabili d’ufficio deve coordinarsi con il sistema delle preclusioni e con l’articolo 342 c.p.c., che sancisce la specificita’ dei motivi d’impugnazione, in virtu’ dei quali la libera iniziativa del giudice con riguardo alle questioni rilevabili d’ufficio trova un limite nel caso in cui una di tali questioni sia stata espressamente decisa nel precedente grado di giudizio ed il relativo punto non abbia formato oggetto di impugnazione ovvero, nel caso di parte praticamente vittoriosa, non sia stato comunque riproposto al giudice di appello. Il riferimento dell’articolo 346 c.p.c., alle sole eccezioni non accolte comporta, inoltre, che non sia necessaria, per la considerazione delle stesse da parte del giudice d’appello, la riproposizione delle c.d. mere difese: come noto, invero, se le eccezioni comportano la deduzione di un fatto dotato di un’efficacia giuridica diversa da quella propria delle circostanze di fatto invocate dall’attore a sostegno della propria domanda (come fatti aventi efficacia impeditiva, modificativa o estintiva del diritto fatto valere dallo stesso), le mere difese si limitano alla contestazione o alla negazione del fatto costitutivo, nell’ambito dei fatti che il giudice e’ gia’ chiamato a conoscere, e cio’ anche laddove il convenuto deduca nuove e diverse circostanze di fatto, purche’ le stesse, ove provate, possano determinare l’inesistenza del fatto principale.
In altri termini, la norma si occupa solo delle domande e delle eccezioni sulle quali non vi sia stata una parte praticamente soccombente, con la conseguenza che la mera riproposizione, che deve essere contenuta nella comparsa di risposta dell’appellato, e’ onere della parte che sia rimasta totalmente vittoriosa nel merito.
Quanto alla riproposizione, per orientamento consolidato di questa Corte, la stessa puo’ avvenire in qualsiasi forma idonea ad evidenziare in modo non equivoco la chiara e precisa volonta’ della parte di sottoporre la questione alla decisione del giudice di appello (Cass. n. 12345 del 2003), sebbene non sia sufficiente, a tal fine, il richiamo alle conclusioni e deduzioni operate nel giudizio di primo grado, dovendo la riproposizione avvenire in maniera specifica (Cass. n. 16360 del 2004).
Proprio in detto ordine di ricostruzione della disciplina del giudizio di appello questo giudice della nomofilachia ha identificato con chiarezza la parte che ha l’onere di proporre l’appello incidentale e quella che invece puo’ limitarsi a riproporre le domande e le eccezioni ai sensi dell’articolo 346 c.p.c.: la parte totalmente vittoriosa in primo grado non deve, perche’ non ne ha l’interesse, proporre appello incidentale e puo’ riproporre le domande (anche riconvenzionali) o le eccezioni non accolte o non esaminate perche’ assorbite nella sentenza di primo grado nella comparsa di costituzione (Cass. Sez. Un. 12067 del 2007; Cass. n. 24989 del 2013; Cass. n. 13411 del 2014). Per domanda subordinata che puo’ essere riproposta ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., va intesa anche la chiamata in garanzia, svolta in primo grado dal convenuto totalmente vittorioso nel merito, visto il rigetto della domanda dell’attore (Cass. Sez. Un. 7700 del 2016).
Per quanto attiene al momento in cui la riproposizione puo’ avvenire, con riguardo alla parte appellata, che costituisce il proprium della decisione rimessa a questo Collegio, il precedente richiamato dall’ordinanza interlocutoria (Cass. n. 15427 del 2004 cit.) e’ stato massimato nei seguenti termini: “Per sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’articolo 346 c.p.c., la parte vittoriosa in primo grado ha l’onere di riproporre, a pena di formazione del giudicato implicito, in modo chiaro e preciso le domande e le eccezioni (in senso stretto) respinte o ritenute assorbite, in qualsiasi momento del giudizio di secondo grado, fino alla precisazione delle conclusioni, non essendo applicabile al giudizio di appello il sistema di preclusioni introdotto per il giudizio di primo grado, con il Decreto Legge n. 432 del 1995, conv. nella L. n. 534 del 1995”.
Nella motivazione della pronuncia viene puntualmente argomentato il dissenso rispetto all’incidenza del regime delle preclusioni poste per il giudizio di primo grado rispetto alla questione che ne occupa. Nello specifico, era denunciata la violazione da parte del giudice di primo grado dell’articolo 346 c.p.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, per avere lo stesso ritenuto inammissibile la riproposizione di un’eccezione in quanto non avvenuta nella comparsa di risposta in appello.
La Corte ha ritenuto fondato il motivo di ricorso evidenziando che, dopo la novella del 1995, ad una giurisprudenza pressoche’ consolidata secondo la quale la riproposizione e’ ammissibile fino alla precisazione delle conclusioni, si contrappone la dottrina dominante la quale sostiene che tale posizione determina una disparita’ di trattamento sia tra appellato ed appellante (al quale e’ inibita la proposizione di censure successive e diverse rispetto a quelle contenute nell’atto di appello), sia tra il convenuto nel giudizio in primo grado, assoggettato a rigorose preclusioni, e quello in secondo grado.
In primo luogo la Corte, in tale pronuncia, ha rilevato che il richiamo operato dall’articolo 347 c.p.c., comma 1, alla costituzione in appello secondo le forme ed i termini per i procedimenti davanti al tribunale, deve essere inteso, in conformita’ alla formulazione letterale della disposizione, nel senso che non puo’ ricomprendere anche le decadenze poste per tali procedimenti alle difese delle parti.
Per altro verso, nella medesima decisione e’ evidenziata l’incompatibilita’ delle preclusioni del giudizio di primo grado rispetto al sistema dell’appello, essendo la distinzione tra udienza di prima comparizione ed udienza di trattazione, e la concessione, quindi, di un termine previsto dall’articolo 180 c.p.c., comma 2, incompatibili con la disciplina e la struttura del processo di appello, con l’effetto, ritenuto “artificioso” e privo di valide basi testuali, di ritenere limitato il richiamo operato dall’articolo 347 c.p.c., comma 1, alle modalita’ di costituzione in causa del giudizio di primo grado al solo articolo 167 c.p.c., comma 1, laddove prevede che nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese.
Nella decisione si fa riferimento anche al piu’ generale problema di compatibilita’ del sistema con il principio di parita’ dei diritti di difesa tra le parti in causa, richiamando la giurisprudenza di legittimita’ che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimita’ costituzionale dell’articolo 345 c.p.c., comma 2, sollevata, in relazione all’articolo 3 Cost., per il diverso trattamento riservato, nel giudizio di appello, all’appellante, che puo’ proporre o riproporre le eccezioni solo con specifico motivo di impugnazione nell’atto di appello, e all’appellato, che, invece, puo’ proporre le predette eccezioni fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, trattandosi di una disparita’ giustificata dalla diversa posizione processuale delle predette parti.
La questione va meditata in ragione dell’assunto per il quale, attraverso il generale rinvio, da parte dell’articolo 359 c.p.c., alla disciplina del giudizio di primo grado per quanto non espressamente regolato in appello, troverebbero applicazione anche in sede di gravame le previsioni contenute negli articoli 167 e 171 c.p.c., per il giudizio di primo grado.
Nell’ambito dell’elaborazione relativa alla disciplina applicabile ratione temporis nella fattispecie concreta qui in esame, ossia quella successiva alla richiamata riforma del 1995 ed anteriore a quella di cui alla L. n. 80 del 2005, in primo grado il convenuto e’ tenuto a proporre, a pena di decadenza, le sole domande riconvenzionali (nonche’ a richiedere di chiamare in causa terzi) mediante la comparsa di risposta tempestivamente depositata ex articolo 167 c.p.c., potendo sollevare le eccezioni non rilevabili d’ufficio entro il termine concesso dal giudice all’udienza di comparizione, nella misura non inferiore a venti giorni prima dell’udienza di trattazione (diversamente, a seguito della novellazione operata dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, che ha modificato l’articolo 167 c.p.c., nel senso di “anticipare” alla comparsa di costituzione e risposta depositata entro venti giorni prima dell’udienza, ormai unica, di comparizione e trattazione ex articolo 183 c.p.c., la decadenza per il convenuto, anche ai fini della proposizione delle eccezioni in senso stretto).
Ferma la necessita’ che la riproposizione da parte dell’appellato totalmente vittorioso debba avvenire all’atto della costituzione nel giudizio di appello, in quanto la riproposizione per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni determina un vulnus al diritto di difesa dell’appellante (ma anche dell’eventuale altro appellato destinatario della riproposizione), il dubbio attiene al se a tal fine la costituzione debba necessariamente essere tempestiva (venti giorni prima dell’udienza fissata nell’atto di citazione in appello ovvero differita) o possa avvenire direttamente all’udienza ex articolo 350 c.p.c.. Del resto il solo riferimento al combinato disposto dell’articolo 167 c.p.c., e articolo 171 c.p.c., comma 2, ratione temporis applicabile, stante il richiamo che l’articolo 347 c.p.c., comma 1, fa a “le forme e i termini per i procedimenti davanti al tribunale”, non e’ da solo risolutivo circa il significato da attribuire all’attivita’ di riproposizione ex articolo 346 c.p.c., per cui vanno chiariti i limiti di compatibilita’ delle attivita’ che ex articolo 167 c.p.c., si precludono per la parte convenuta in primo grado con la tempestiva costituzione in giudizio, con la struttura del giudizio di appello.
Indubbiamente la riproposizione ex articolo 346 c.p.c., concorre a delimitare l’ambito della devoluzione al giudice di appello sia con riguardo all’oggetto del giudizio di impugnazione, per la riproposizione delle domande assorbite, sia con riguardo all’ampiezza della cognizione del giudice del gravame in relazione alle eccezioni su cui dovra’ pronunciare. Tuttavia le domande e le eccezioni non accolte attengono pur sempre alla trattazione di circostanze gia’ rientranti nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado, poiche’ non introducono, nel giudizio pendente, nuovi diritti (come si puo’ argomentare dall’articolo 345 c.p.c., comma 1) o nuovi fatti concretanti eccezioni (come si puo’ argomentare dall’articolo 345 c.p.c., comma 2) e quindi non viene ampliato l’oggetto del giudizio, ma solo mostrato l’interesse, comunque condizionato all’accoglimento dell’appello, alla decisione su diritti od eccezioni gia’ a suo tempo ritualmente introdotti in giudizio.
Precisato che la mancata riproposizione di una domanda non esaminata in primo grado non da’ luogo a giudicato ma ad una preclusione processuale ed attribuito alla preclusione il significato comune e generalmente accolto – di perdita (piuttosto che di ostacolo all’esercizio) di una facolta’ processuale, deve restringersi l’ambito d’indagine necessitato dal caso in esame, vista l’accezione complessa di tale concetto, che si deve alla piu’ autorevole e risalente dottrina processualcivilistica. Puo’ rettamente parlarsi di preclusione, infatti, in presenza di una facolta’ estinta perche’ non esercitata nel rispetto di un termine perentorio, ovvero consumata perche’ gia’ esercitata, ovvero ancora incompatibile rispetto ad altra attivita’ processuale svolta in precedenza.
Tralasciate le ultime due ipotesi, intuitivamente estranee alla fattispecie in esame, occorre focalizzare l’attenzione sulla prima, che predica una espressa previsione che correli (come fa l’articolo 343 c.p.c., per l’appello incidentale) alla mancata tempestiva costituzione dell’appellato la impossibilita’ di riproporre domande od eccezioni rimaste assorbite in primo grado. In mancanza di basi sistematiche che impongano di assimilare l’attivita’ di riproposizione a quella di formulazione ex novo di domande ed eccezioni in appello (come previsto dall’articolo 345 c.p.c., commi 1 e 2), non puo’ operare il principio di preclusione, elaborato per selezionare le facolta’ processuali esercitabili nella progressione del procedimento, secondo il punto di osservazione imposto dalla dialettica processuale del caso di specie, per cui la visuale elettiva dell’articolo 346 c.p.c., sarebbe deviata in un ambito diverso da quello suo proprio, che va correttamente impostata sulla base della dicotomia difesa/eccezione ed altrettanto esattamente risolta nel senso della mera difesa. Diversamente si finirebbe con l’attrarre nella disciplina dell’appello incidentale anche la riproposizione di domande condizionate e/o di eccezioni non altrimenti esaminate dal primo giudice.
Ne’ si puo’ accedere alla diversa soluzione, per cui la costituzione dovrebbe avvenire nei venti giorni antecedenti l’udienza fissata nell’atto introduttivo dell’appello, invocando l’interesse pubblico al corretto e celere svolgimento del processo (il c.d. principio del giusto processo), in quanto la parte destinataria della riproposizione di domande e di eccezioni assorbite in primo grado avra’ la possibilita’ di argomentare l’infondatezza delle domande o delle eccezioni – peraltro sulla base di fatti gia’ ritualmente allegati in causa – fino alla comparsa conclusionale. L’unica questione che al riguardo puo’ presentare criticita’ concerne l’ipotesi in cui la riproposizione attenga a domande e/o eccezioni che abbiano comportato lo svolgimento di istanze di prove costituende, non assunte in primo grado. Per il caso in cui, poi, le domande e/o le eccezioni riproposte siano accompagnate da istanze probatorie non esaminate o comunque non ammesse in primo grado, deve ritenersi che il giudice di appello possa pronunciare i provvedimenti necessari all’esito dell’udienza di trattazione, se del caso anche riservando la decisione sul punto. Deve, infatti, favorirsi l’approccio interpretativo secondo cui l’eventuale assunzione di mezzo istruttorio che appaia idoneo, per lo spessore contenutistico che lo connota, a sovvertire il verdetto di primo grado, nel senso di mutare il contenuto di uno o piu’ giudizi di fatto sui quali si basa la pronuncia impugnata, fornendo un contributo decisivo all’accertamento della “verita’ materiale”, e’ esso stesso espressione coerente con i principi del giusto processo (articolo 111 Cost., commi 1 e 2).
Ne’, infine, un fattore impeditivo alla interpretazione sistematica sopra illustrata puo’ essere individuato nel c.d. filtro in appello (di cui alla novella realizzata dalla L. n. 134 del 2012), che indurrebbe a ritenere obbligatoria la definizione dell’oggetto della cognizione del giudizio di appello limitatamente ai rispettivi atti introduttivi. Infatti il termine della riproposizione delle domande e delle eccezioni, nonche’ di deduzioni istruttorie, e’ da ritenere irrilevante in relazione all’applicazione dell’articolo 348 bis c.p.c. e ss., in quanto disposizioni previste per il solo caso in cui l’appello appaia ab origine manifestamente infondato (quindi, a prescindere dalle difese di controparte, da dichiarare inammissibile), con la conseguenza che non si pone neanche un problema di potere-dovere decisorio su dette domande ed eccezioni riproposte e, per l’effetto, del tempo della loro (re)introduzione del giudizio di impugnazione.
Le considerazioni fin qui svolte non sono contrastate dalla previsione dell’articolo 281 sexies c.p.c., esteso dalla L. n. 183 del 2011, anche al giudizio di appello (articolo 352 c.p.c., u.c., aggiunto dalla L. n. 183 cit., articolo 27, comma 1, lettera d), attraverso il quale e’ stata codificata la possibilita’ di definire con il meccanismo di immediata decisione anche il giudizio di impugnazione, all’esito della discussione orale della causa, espressione di una potesta’ facoltativa riconosciuta in via esclusiva al giudice, che verrebbe ad essere incisa dalle scelte processuali della parte appellata. Ma anche in questa ipotesi occorre osservare che il nostro ordinamento non esclude la facolta’ di costituzione tardiva della parte appellata ed anche ove questa riterra’ di svolgere mere difese, con la sua scelta “attendista” costringera’ comunque l’appellante ad assumere una posizione solo durante la fase di trattazione e quindi, eventualmente, richiedendo un rinvio per controdedurre, oltre ad indurre il giudice ad acquisire conoscenza delle medesime difese per la eventuale trattazione orale dell’appello nella medesima udienza.
D’altra parte, proprio il contemperamento del principio del giusto processo inteso ad una piu’ rapida decisione della causa con le altre garanzie, essendo le preclusioni processuali – come sopra detto collegate all’espressa previsione della decadenza, comporta una valutazione di compatibilita’, equivalente a quella imposta dall’articolo 359 c.p.c..
In conclusione, va affermato il seguente principio di diritto: “Nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla L. n. 353 del 1990, e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione – che costituisce pur sempre una revisio prioris istantiae – nel rispetto dell’autoresponsabilita’ e dell’affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali e’ necessario proporre appello incidentale: articolo 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti gia’ nel thema probandum e nel thema decidendum del giudizio di primo grado”.
La decisione di accoglimento dell’appello (principale), con conseguente dichiarazione di inammissibilita’ delle difese svolte dagli appellati (originari convenuti), adottata dalla corte distrettuale, che ha ritenuto non tempestiva la costituzione dei (OMISSIS) – (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 343 c.p.c., comma 1, si pone in contrasto con tale principio, sicche’ il secondo ed il terzo motivo di ricorso vanno accolti.
I restanti motivi di ricorso, formulati in via subordinata ovvero residuale, che attengono alla corresponsabilita’ dell’Istituto scolastico, non esaminati dalla corte territoriale per avere ritenuto tardive le difese dei ricorrenti, sono assorbiti dall’accoglimento dei mezzi due e tre.
La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con rinvio alla medesima corte territoriale che si dovra’ nuovamente pronunciare tenendo conto dell’indicato principio di diritto.
Al giudice del rinvio e’ rimessa anche la liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’, ai sensi dell’articolo 385 c.p.c..

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo ed il terzo motivo del ricorso, assorbiti i restanti motivi;
cassa la decisione impugnata e rinvia a diversa Sezione della Corte di appello di Venezia, anche per le spese del giudizio di legittimita’.

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