Revoca della sentenza definitiva di condanna a seguito della sopravvenuta parziale incostituzionalità dell’articolo 181, comma 1 bis, Dlgs n. 42 del 2004

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Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 10 dicembre 2018, n. 55015.

La massima estrapolata:

In tema di esecuzione, il giudice, adito con istanza di revoca della sentenza definitiva di condanna a seguito della sopravvenuta dichiarazione di parziale incostituzionalità dell’articolo 181, comma 1 bis, Dlgs n. 42 del 2004, deve dichiarare l’estinzione per prescrizione del reato oggetto della predetta sentenza, riqualificato come contravvenzione, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi rapporti ormai esauriti.

Sentenza 10 dicembre 2018, n. 55015

Data udienza 18 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SARNO Giulio – Presidente

Dott. DI NICOLA Vito – rel. Consigliere

Dott. LIBERATI Giovanni – Consigliere

Dott. GAI Emanuela – Consigliere

Dott. MACRI’ Ubalda – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale presso la Corte di appello di Napoli;
nei confronti di:
(OMISSIS), nata a (OMISSIS);
avverso la ordinanza del 25-10-2017 della Corte di appello di Napoli;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Vito Di Nicola;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
lette le richieste del Procuratore Generale che ha concluso per l’annullamento con rinvio dell’impugnata ordinanza.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Napoli ricorre per cassazione impugnando l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale la predetta Corte di appello, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha rigettato la richiesta avanzata dallo stesso Procuratore Generale di revocare la condanna definitiva e l’ordine di demolizione nonche’ di ripristino dello stato dei luoghi di cui alla sentenza del tribunale ordinario di Napoli del 19 giugno 2009, riformata con sentenza del 27 novembre 2013 della corte di appello e irrevocabile il 24 aprile 2015.
2. Per l’annullamento dell’impugnata ordinanza il ricorrente articola un unico, complesso, motivo di gravame, qui enunciato, ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.
Con esso il ricorrente deduce l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale in relazione all’articolo 673 c.p.p., comma 1, e articolo 676 c.p.p., comma 1, in relazione alla L. 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, e dell’articolo 2 c.p., comma 4, (articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b)).
Sostiene che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 2016, la dichiarazione di incostituzionalita’ del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 181, comma 1 bis, impone l’applicazione della L. n. 87 del 1958, articolo 30, comma 4, e non invece l’articolo 2 c.p., comma 4, con la conseguenza che la “riduzione” del precedente delitto a contravvenzione comporta la necessita’ di dichiarare, ora per allora, l’estinzione per prescrizione del reato contravvenzionale, qualora essa sia maturata prima della definitivita’ della sentenza in esecuzione.
3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta, dopo aver premesso che sussiste l’interesse all’impugnazione, trattandosi di far conseguire effetti favorevoli al condannato e di non eseguire una sentenza contraria ai principi dell’ordinamento giuridico, ha ricordato la lezione interpretativa fornita dalle Sezioni unite della Corte di cassazione nella sentenza Gatto in forza della quale, se in epoca successiva alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna interviene la dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della norma penale che, pur diversa da quella incriminatrice, e’ comunque incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non e’ stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione e’ tenuto a rideterminare la pena in favore del condannato anche se il provvedimento “correttivo” da adottare non e’ a contenuto predeterminato (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260697).
Sulla base di tale premessa, ha anche ricordato che la giurisprudenza di legittimita’, a proposito della questione che qui interessa, ha gia’ affermato che, in tema di esecuzione, il giudice, adito con istanza di revoca della sentenza definitiva di condanna a seguito della sopravvenuta dichiarazione di parziale incostituzionalita’ del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, deve dichiarare l’estinzione per prescrizione del reato oggetto della predetta sentenza, riqualificato come contravvenzione, ai sensi del comma 1, della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti (Sez. 3, n. 52438 del 11/07/2017, Scamardella, Rv. 271879; Sez. 3, n. 38691 del 11/07/2017, Giordano, Rv. 271301).
Ha concluso, pertanto, per l’annullamento con rinvio dell’impugnata ordinanza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato.
2. La Corte di appello di Napoli ha rigettato l’istanza premettendo che, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, di cui alla sentenza n. 56 del 2016, permane la natura di delitto, collegata alla fattispecie di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, soltanto per le condotte ricadenti nelle ipotesi di aumento dei manufatti superiore al 30% della volumetria della costruzione originaria e di ampliamento dei manufatti superiore a 750 m3 nonche’ nei casi di nuova costruzione con una volumetria superiore ai 1000 m3, ed ha ricordato che la declaratoria di parziale incostituzionalita’ e’ stata pronunciata per la irragionevolezza sanzionatoria del comma 1-bis dell’articolo 181 del citato decreto legislativo, con la conseguenza che il precetto e’ stato limitato al cosiddetto delitto paesaggistico per i soli interventi volumetrici di particolare consistenza.
Siccome le decisioni della Corte costituzionale hanno effetto ex tunc, cancellando dall’ordinamento le norme che risultano in contrasto con i principi costituzionali e siccome tale principio vale soltanto per le norme incriminatrici, il giudice dell’esecuzione, esclusivamente in tali casi, sarebbe tenuto a revocare la sentenza di condanna o il decreto penale di condanna, dichiarando che il fatto non e’ piu’ previsto dalla legge come reato.
E siccome, nel caso in esame, la decisione della Consulta ha investito la sanzione non anche il precetto della norma penale, la Corte di appello di Napoli ha ritenuto che non si verte in un caso di abolitio criminis ma solo di un mutamento della natura della norma che ha inciso esclusivamente sul trattamento sanzionatorio, con la conseguenza che il giudice dell’esecuzione non avrebbe alcun margine per revocare la sentenza di condanna definitiva e di provvedere alla declaratoria di estinzione del reato per prescrizione.
Sostenendo di non ignorare i contrari principi affermati dalla giurisprudenza di legittimita’, il giudice dell’esecuzione ha giustificato il proprio orientamento evidenziando che, nel caso di specie, non si tratta di mitigare il trattamento sanzionatorio in conseguenza della pronuncia di incostituzionalita’ di una norma, bensi’ di applicare l’istituto della prescrizione “ora per allora”, tenendo conto del sopravvenuto mutamento di una fattispecie incriminatrice che (non e’ stata abrogata ma che) non ha piu’ natura di delitto, bensi’ di contravvenzione, con la conseguenza che, nel caso in esame, non potrebbe trovare applicazione della L. n. 87 del 1953, articolo 30, e tanto meno l’articolo 673 c.p.p., la quale ultima, facendo riferimento agli effetti penali della condanna, esclude che in tale nozione possa rientrare l’istituto della prescrizione del reato.
Dovendosi percio’ applicare l’articolo 2 c.p., comma 4, la Corte di appello ha rigettato la richiesta.
3. L’opzione interpretativa prescelta dalla Corte d’appello non e’ fondata.
3.1. Preliminarmente, e’ il caso di riportare, nei punti essenziali, il contenuto dell’indirizzo di legittimita’ disatteso dalla pronuncia impugnata ed al quale occorre dare continuita’.
E’ stato infatti affermato (Sez. 3, n. 52438 del 11/07/2017 cit., in motiv.; Sez. 3, n. 38691 del 11/07/2017, cit., in motiv.) come una concezione, cosi’ come quella pronosticata, nel caso di specie, dalla Corte partenopea, che si atteggi cioe’ ad essere del tutto insensibile rispetto alle vicende giuridiche successive all’irrevocabilita’ della sentenza penale nelle ipotesi di declaratoria di illegittimita’ costituzionale L. n. 87 del 1958, ex articolo 30, che abbia inciso sulla struttura del reato e, di conseguenza, sulla punibilita’ mediante il mutamento di species dell’illecito, debba ormai ritenersi ampiamente superata dalla recente elaborazione giurisprudenziale sia interna che sovranazionale.
A questo proposito e’ stato richiamato il principio di diritto anticipato in nuce dalle Sezioni Unite Nicolini (Sez. U, n. 7682 del 21/06/1986, Nicolini, in motiv.), secondo il quale, in ambito penale, la forza della cosa giudicata deriva soprattutto dall’esigenza di porre un limite all’intervento dello Stato nella sfera individuale e si esprime essenzialmente nel divieto di bis in idem, il quale soltanto assume nel vigente diritto processuale penale la portata e la valenza di principio generale, mentre nessun appiglio consente di ravvisare nell’ordinamento l’immodificabilita’ in assoluto delle sanzioni stabilite con la sentenza di condanna passata in giudicato, con la conseguenza che, sulla base di tali premesse, le Sezioni unite Gatto hanno affermato che quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale di una norma penale che, pur diversa da quella incriminatrice, e’ comunque incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non sia stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione e’ tenuto a rideterminare la pena in favore del condannato anche se il provvedimento “correttivo” da adottare non e’ a contenuto predeterminato (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, Rv. 260697).
E’ stato poi ricordato che – nell’ottica di un superamento del binomio giudicato-abolitio criminis e di estensione dei principi anche alle ipotesi di rapporti tra il giudicato e norma incriminatrice che, ancorche’ non abrogata, sia stata modificata in favore del reo – si e’ pronunciata anche la Corte Costituzionale la quale con argomentazioni ancor piu’ diffuse, nel dichiarare con la sentenza n. 210 del 2013 l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge 24 novembre 2000, n. 341, articolo 7, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla L. gennaio 2001, n. 19, n. 4, per contrasto con l’articolo 117 Cost., comma 1, in relazione all’articolo 7 CEDU, e’ arrivata ad affermare che “e’ proprio l’ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilita’ e al trattamento punitivo del condannato”: l’ordinamento nazionale, infatti, recita la Consulta, “conosce ipotesi di flessione dell’intangibilita’ del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignita’ costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato. Tra questi, non vi e’ dubbio che possa essere annoverata la tutela della liberta’ personale, laddove essa venga ristretta sulla base di una norma incriminatrice successivamente abrogata oppure modificata in favore del reo”.
Sulla scorta di tali premesse e della successiva elaborazione giurisprudenziale (per tutte, Sez. U, n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, Rv. 264207) scaturita in conseguenza della sentenza n. 34 del 2014 della Corte costituzionale, la Corte di legittimita’ e’ pervenuta alla conclusione che l’omesso rilievo della prescrizione maturata illo tempore e non valutata dal giudice di merito, ostandovi la natura delittuosa del reato originariamente contestato, si tradurrebbe in una manifesta violazione dei diritti del condannato, che si troverebbe percio’ esposto ad espiare una pena illegittima, venendo elusa, nel suo significato piu’ sostanziale, la disposizione di cui alla L. n. 87 del 1953, articolo 30, – che impone la cessazione dell’esecuzione e di tutti gli effetti penali della sentenza di condanna pronunciata in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale – e, con essa, venendo elusi i principi fondamentali della legalita’ penale (articoli 25 e 27 Cost., nonche’ articolo 7 Cedu) posti a fondamento dei diritti della persona.
Se e’ vero infatti che, secondo quanto sottolineato dalla dottrina, il valore del giudicato ed il fascio di interessi ad esso sotteso ben puo’ essere considerato recessivo rispetto all’esigenza di far cessare una pena rivelatasi ex post come illegittima, allo stesso modo il giudice dell’esecuzione deve autoinvestirsi del potere-dovere di rideterminare la pena diventata illegale per effetto della sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalita’ della norma incriminatrice, con la conseguenza che deve del pari essere ritenuta ammissibile la dichiarazione in sede esecutiva della gia’ intervenuta prescrizione del reato, a dispetto del giudicato formale, alla data di irrevocabilita’ della sentenza di condanna, posto che anche in tal caso si tratta di eliminare gli effetti di una pena illegale in applicazione delle disposizioni piu’ favorevoli al reo e cio’ in linea con quanto affermato dalle Sezioni unite Ercolano secondo le quali “la conformita’ a legge della pena deve essere costantemente garantita dalla sua irrogazione alla sua esecuzione” (Sez. U. n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258651).
A questo punto, e’ necessario, quanto ovvio, precisare che il codice penale del 1930 non conosceva la regula iuris declinata dalla L. n. 87 del 1953, articolo 30, sicche’ un’interpretazione normativa “bloccata” sulla impostazione tradizionale e fondata sulla modificabilita’ del giudicato in conseguenza della sola nozione tradizionale di abolitio criminis renderebbe miope lo sforzo esegetico dell’interprete, oltre che rendere l’esito disallineato rispetto alla normativa costituzionale e convenzionale attenta alla tutela dei diritti della persona, inevitabilmente compromessi da una interpretazione restia a considerare che, per effetto del principio di retroattivita’ in melius, il condannato non era ab origine meritevole di alcuna sanzione, sia pure per effetto di una declaratoria di estinzione del reato per prescrizione.
Del resto, e’ stato espressamente affermato che l’articolo 30, comma 4, della L. n. 87 del 1953, relativo alla cessazione della esecuzione e di tutti gli effetti penali di sentenza irrevocabile di condanna in applicazione di norma dichiarata incostituzionale, non e’ stato implicitamente abrogato dall’articolo 673 c.p.p., posto che quest’ultima disposizione, a differenza della prima, avente natura sostanziale, e’ norma processuale che detta la disciplina del procedimento di esecuzione per l’ipotesi dell’abrogazione o della declaratoria d’incostituzionalita’ di una previsione incriminatrice (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, cit., Rv. 258650).
Da cio’ si trae argomento per ritenere che la predetta disposizione codicistica non esaurisce tutti i casi in cui puo’ trovare applicazione il principio di retroattivita’ delle sentenze che dichiarano l’illegittimita’ costituzionale di una norma penale, cosicche’ e’ invece nell’alveo della L. n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, che va individuata la soluzione del problema, dovendo il giudice dell’esecuzione essere investito del compito di adeguare la sentenza irrevocabile alle sopravvenienze derivanti dal mutato assetto normativo per effetto della dichiarazione di parziale incostituzionalita’ della norma incriminatrice.
In altri termini, fatti salvi i rapporti esauriti, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata in applicazione di una norma penale dichiarata incostituzionale costituisce l’unico epilogo conforme ai principi di personalita’, proporzionalita’ e rimproverabilita’ desumibili dall’articolo 27 Cost., che investono la funzione della pena dal momento della “sua irrogazione a quello della sua esecuzione”, con la conseguenza che nulla osta, in applicazione della medesima, alla revoca della sentenza passata in giudicato ove si accerti ex post l’intervenuta causa estintiva del reato.
In tale caso, infatti, non e’ possibile ritenere che – non trattandosi di abrogazione di norma incriminatrice, ma soltanto di parziale incostituzionalita’ per irragionevolezza sanzionatoria – la pronuncia di incostituzionalita’, essendo successiva alla sentenza di condanna pronunciata nei confronti dell’imputato, non spiega alcun effetto, perche’, al contrario, la dichiarazione d’illegittimita’ costituzionale, comportando effetti ex tunc, inficia ab origine la disposizione impugnata, cosicche’ l’effetto che ne consegue e’ quello di incidere sul giudicato sostanziale precludendo ai giudici l’applicazione delle norme di legge dichiarate illegittime, a meno che i rapporti cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e conseguentemente non piu’ suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in materia.
L’aspetto decisivo, che segna infatti il limite non discutibile di insensibilita’ del giudicato anche alla situazione di sopravvenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale della norma applicata, e’ costituito dalla non reversibilita’ degli effetti, giacche’ la L. n. 87 del 1953, articolo 30, impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli del giudicato non divenuti nel frattempo irreversibili, ossia quelli che non possono essere rimossi, perche’ gia’ “consumati”, come nel caso di condannato che abbia gia’ scontato la pena. L’esecuzione della pena, infatti, implica l’esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione della pena stessa. Percio’, sino a quando l’esecuzione della pena e’ in atto, il rapporto esecutivo, per definizione, non puo’ ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi.
Il senso di quest’affermazione e’ reso ancora piu’ chiaro, come in precedenza anticipato, sol che si distingua il fenomeno (disciplinato dal codice penale del 1930) dell’abrogazione di una incriminazione da quello della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di una norma incriminatrice (fenomeno aggiuntivo e non disciplinato dal codice penale), dovendosi evitare la sovrapposizione e la confusione dei due diversi istituti dell’abrogazione, da un lato, e dell’illegittimita’ costituzionale di una norma di legge, dall’altro, trattandosi di istituti che, invece, non sono identici tra loro perche’ si muovono su piani diversi con effetti diversi e con competenze diverse, tanto che si e’ ritenuto ammissibile il controllo di costituzionalita’ anche di una norma gia’ abrogata, ove ne permangano gli effetti (Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, Conti, in motiv.).
Su questa scia, la giurisprudenza di legittimita’ ha successivamente ribadito e ulteriormente precisato che “l’abrogazione di una disposizione o di una norma ricade nella normalita’ dell’evoluzione di qualunque ordinamento. Il diacronico succedersi di leggi, che in tutto o in parte disciplinano innovativamente ampliando, riducendo o comunque modificando i loro ambiti – materie gia’ regolate da leggi precedenti, e’ fenomeno che involge la fisiologica vita dell’ordinamento giuridico e le relative problematiche rinvengono soluzione (ove lo stesso legislatore non detti criteri volti a comporre l’interscambio temporale o successorio di norme) attraverso processi interpretativi, talora complessi, ispirati dai principi di diritto intertemporale di cui ciascun ordinamento e’ dotato (…). La dichiarazione di illegittimita’ costituzionale di una norma investe, invece, un evento che pertiene alla patologia ordinamentale. La norma illegittima e’ espunta dall’ordinamento perche’ infirmata da una invalidita’ originaria che ne ha condizionato l’applicazione, e che giustifica (rendendola, anzi, indispensabile) la proiezione sui rapporti giuridici pregressi, che da tale incostituzionale norma siano stati disciplinati (retroattivita’), della pronuncia di incostituzionalita’, certificante – per dir cosi’ – la definitiva uscita dall’ordinamento di una norma geneticamente nata morta” (Sez. 6, n. 9270 del 16/02/2007, Berlusconi, in motiv.).
Quindi, siccome i fenomeni dell’abrogazione e della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale delle leggi vanno nettamente distinti, gli effetti della declaratoria di incostituzionalita’, a differenza di quelli derivanti dallo “ius superveniens”, inficiano fin dall’origine, o, per le disposizioni anteriori alla Costituzione, fin dalla emanazione di questa, la disposizione impugnata (Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014, Gatto, cit., in motiv.), con la conseguenza che, mentre l’applicazione della sopravvenuta legge penale piu’ favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova, di regola, un limite invalicabile nella sentenza irrevocabile, cio’ non puo’ valere per la sopravvenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidita’. La norma costituzionalmente illegittima viene espunta dall’ordinamento proprio perche’ affetta da una invalidita’ originaria. Cio’ impone e giustifica la proiezione “retroattiva”, sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi, gia’ da essa disciplinati, della intervenuta pronuncia di incostituzionalita’, la quale certifica, come si e’ visto, la definitiva uscita dall’ordinamento giuridico di una norma geneticamente invalida. Una norma che deve, dunque, considerarsi tamquam non fuisset, percio’ inidonea a fondare atti giuridicamente validi, per cui tutti gli effetti pregiudizievoli derivanti da una sentenza penale di condanna pronunciata, sia pure parzialmente, sulla norma dichiarata incostituzionale devono essere rimossi dall’universo giuridico, ovviamente nei limiti in cui cio’ sia possibile, non potendo essere eliminati gli effetti irreversibili perche’ gia’ compiuti e del tutto consumati (Sez. 6, n. 9270 del 16/02/2007, Berlusconi, cit., in motiv.).
Cio’ conferma che la L. n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, ha, in materia penale, una portata piu’ ampia, rispetto ad altri ambiti ordinamentali per i quali il principio e’ ugualmente valido, posto che, come recita la disposizione in parola, “quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e’ stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”.
A questo proposito, la dottrina ha sostenuto come la disposizione de qua spinga al massimo grado l’incidenza “retroattiva” delle decisioni di incostituzionalita’ nella materia penale, quando sia stata pronunciata sentenza di condanna in applicazione di leggi poi dichiarate incostituzionali, sul condivisibile rilievo che tali sentenze, quantunque irrevocabili, cessano di avere esecuzione e di produrre qualsiasi effetto penale, cosicche’ il massimo livello di retroattivita’ e’ stato costruito in funzione della maggiore tutela da attribuire al diritto di liberta’ personale, intaccato dall’applicazione di sanzioni gravi come quelle penali, essendo inaccettabile (come e piu’ che nell’abrogazione) che tanto la struttura dell’incriminazione, quanto le conseguenze che da essa derivano, possano continuare a produrre un qualsiasi effetto, una volta riconosciuta l’incostituzionalita’ del loro fondamento normativo, sicche’ l’annullamento, da parte della Corte costituzionale, di una norma geneticamente invalida, in quanto contrastante con il parametro di legalita’ costituzionale, determina la sua rimozione dall’ordinamento giuridico con effetti ex tunc, con la conseguenza che la sopravvenuta declaratoria di illegittimita’ costituzionale, insensibile ed impermeabile persino al giudicato, impone di rimuovere tutti gli effetti pregiudizievoli della res iudicata non divenuti nel frattempo irreversibili.
In definitiva, il giudice dell’esecuzione, quando ritualmente investito, deve realizzare – nella misura consentita da rapporti non esauriti e con l’esclusione di questi – una doverosa “bonifica” della sentenza irrevocabile, privandola degli elementi “inquinanti”, oggetto della declaratoria di incostituzionalita’, che debbono essere eliminati ab origine perche’ tamquam non fuissent; nei medesimi termini, dunque, nei quali si sarebbe pronunciato il giudice della cognizione, qualora intervenuto successivamente alla sentenza della Corte costituzionale (Sez. 3, n. 38691 del 11/07/2017, cit., in motiv.).
Quanto allo strumento con il quale intervenire, per risolvere i problemi posti dalle declaratorie di incostituzionalita’ – che attengono al mutato trattamento sanzionatorio ma che si possono estendere, come nel caso in esame, alla sussistenza di cause estintive del reato, che il giudice della cognizione avrebbe avuto l’obbligo di dichiarare in presenza della norma costituzionalmente compatibile – si deve fare ricorso alla L. n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, di maggiore ampiezza, sotto la prospettiva che qui interessa, rispetto alla norma codicistica di cui all’articolo 673 del codice di procedura penale.
Ne’, in siffatti casi, il giudice dell’esecuzione si imbatte nello sbarramento previsto dal combinato disposto di cui agli articoli 673 e 676 c.p.p., in quanto, siccome la causa estintiva non era stata dichiarata dal giudice della cognizione per effetto dell’applicazione della norma ratione temporis vigente ma poi dichiarata invalida perche’ incostituzionale, l’intervenuta declaratoria di incostituzionalita’, rimossa con efficacia ex tunc la disposizione “inquinante”, impone al giudice dell’esecuzione la rideterminazione della pena, se al momento del giudizio non era maturata alcuna causa estintiva o, nel caso contrario, di dichiararla, ora per allora, rimanendo assorbita la questione del trattamento sanzionatorio dalla rimozione del giudicato di condanna e dei suoi effetti, come esige la L. n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4.
Sulla base delle precedenti considerazioni, la Corte, nelle richiamate sentenze gemelle (Sez. 3, n. 52438 del 11/07/2017, cit.; Sez. 3, n. 38691 del 11/07/2017, cit.), ha concluso che l’approdo interpretativo, cosi’ delineato, appare l’unico conforme al quadro costituzionale di riferimento e, in particolare, ai principi fissati dall’articolo 3 Cost., articolo 25 Cost., comma 2, e articolo 27 Cost., trattandosi di interpretazione in bonam partem delle ricadute della pronuncia di parziale incostituzionalita’ del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, sui processi definiti con sentenza irrevocabile.
La Corte di appello, patrocinando invece una interpretazione fondata esclusivamente sui rapporti tra giudicato penale e successione delle leggi penali nel tempo ancorata ai soli criteri cristallizzati nel codice penale, senza valutare appieno la forza espansiva della L. n. 87 del 1953, articolo 30, non si e’ affatto misurata con l’indirizzo giurisprudenziale che ha contrastato, incorrendo pertanto nei vizi denunciati dal Procuratore ricorrente.
3.2. Va poi aggiunto che la sentenza della Corte costituzionale ha inciso profondamente sulla struttura del reato paesaggistico non potendosi, sul piano degli effetti, ridurre la pronuncia ad una constatazione secondo cui, sia pure in termini di configurazione del fatto di reato, la stessa si sia risolta, in ultima analisi, nel determinare una continuita’ di tipo di illecito (prima, in taluni casi, delitto e, ora, contravvenzione), cosi’ da evocare, tout court, l’applicabilita’ dell’articolo 2 c.p., comma 4.
Al riguardo, va chiarito che la ristrutturazione della fattispecie ha comportato una serie, non secondaria, di conseguenze, perche’ dalla trasformazione di talune fattispecie, in precedenza sussunte nel Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, ed ora scorporate perche’ fatte rientrare nell’ambito dell’illecito contravvenzionale di cui al primo comma della predetta disposizione, non deriva soltanto una modifica del trattamento sanzionatorio ma deriva la diversa modulazione cronologica, appunto, del tempo necessario a prescrivere nonche’ la possibilita’ – in presenza di abusi non comportanti aumenti di volume, ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, articolo 181 ter, o in caso di rimessione in pristino di opere abusive, Decreto Legislativo n. 42 del 2004, ex articolo 181 quinquies, – di invocare la non applicazione, per l’autore della violazione e a condizioni esatte, delle sanzioni penali o l’estinzione del reato, effetti, questi ultimi, preclusi proprio dalla precedente configurazione delittuosa, quantunque, in ipotesi, sussistenti.
In questo quadro, la L. n. 87 del 1953, articolo 30, comma 4, si atteggia come criterio autonomo di flessibilita’ del giudicato che si aggiunge a quelli declinati, tra gli altri, dall’articolo 2 c.p., commi 2 e 3, tutti ispirati dalla medesima ratio essendi di consentire la recessivita’ del giudicato per assicurare la preminenza dei diritti fondamentali della persona rispetto alle esigenze di certezza e di stabilita’ sottese alla intangibilita’ di una sentenza irrevocabile di condanna, non potendo uno Stato di diritto tollerare l’esecuzione di pene illegali.
Questo principio e’ stato gia’ espresso dalla giurisprudenza di legittimita’ quando, opportunamente distinguendo i diversi fenomeni successori, ha affermato che “il nostro ordinamento non ignora ipotesi di flessione dell’intangibilita’ del giudicato, sul cui valore costituzionale prevalgono (…) altri valori, ai quali il legislatore assicura un primato.
In caso di abolitio criminis, infatti, e’ prevista la revoca della sentenza di condanna (articolo 673 c.p.p.) e ne cessano la esecuzione e gli effetti penali (articolo 2 c.p., comma 2). Analoga previsione e’ contenuta nello stesso articolo 673 cod. proc. pen. per l’ipotesi di dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della norma incriminatrice.
Altra ipotesi di cedevolezza del giudicato e’ quella prevista dalla L. 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, secondo cui cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali della sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in applicazione della norma dichiarata incostituzionale.
L’articolo 2 c.p., comma 3, (inserito dalla L. 24 febbraio 2006, n. 85, articolo 14) statuisce, inoltre, che la pena detentiva inflitta con condanna irrevocabile deve essere convertita immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, se la legge posteriore prevede esclusivamente quest’ultima, regola questa che deroga alla previsione di cui al successivo comma 4, dello stesso articolo, che individua nel giudicato il limite all’operativita’ della lex mitior.
All’ipotesi introdotta dalla L. n. 85 del 2006, articolo 14, puo’ essere accostato, in via analogica, il novum dettato dalla Corte EDU in tema di legalita’ convenzionale della pena, pur considerati i diversi effetti prodotti nell’ordinamento da una lex supervenies piu’ favorevole rispetto a quelli derivanti da una sentenza di Strasburgo, alla quale consegue la declaratoria d’incostituzionalita’ della relativa normativa interna: in entrambi i casi comunque e’ l’esigenza imprescindibile di porre fine agli effetti negativi dell’esecuzione di una pena contra legem a prevalere sulla tenuta del giudicato, che deve cedere alla piu’ “alta valenza fondativa” dello statuto della pena, la cui legittimita’ deve essere assicurata anche in executivis, fase in cui la sanzione concretamente assolve la sua funzione rieducativa, in una dimensione ovviamente dinamica e, quindi, in termini di attualita'” (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, cit., par. 7.3. in motiv.).
Nel caso di specie l’illegalita’ della pena, in quanto fondata su una norma dichiarata incostituzionale, intacca di per se’ il giudicato, recessivo pertanto rispetto ai preminenti diritti di liberta’ della persona, siccome investe aspetti che attengono all’an ed al quantum della sanzione.
La materia fuoriesce, per cio’ stesso, dall’orbita di cui all’articolo 2, comma 4, del codice penale nella quale la Corte d’appello ha sussunto la vicenda processuale sottoposta alla sua cognizione in fase esecutiva, ed esige che la pena sia rideterminata nell’entita’ e nella specie, in considerazione della rimodulazione del fatto di reato da delitto in contravvenzione, ma comporta pure il riconoscimento, ora per allora, della causa estintiva, qualora gia’ intervenuta in pendenza del giudizio di merito, perche’ tale epilogo rappresenta la conseguenza, anch’essa necessitata, della efficacia invalidante ex tunc della sentenza della Corte costituzionale dichiarativa dell’incostituzionalita’ della norma e, implicando operazioni di mero calcolo circa la consumazione o meno del tempo necessario a prescrivere, non impatta neppure con le valutazioni eseguite, a suo tempo, nel processo di cognizione, risolvendosi sostanzialmente nell’emanazione di un provvedimento “correttivo” che, nel caso della declaratoria di prescrizione del reato, sarebbe nella sostanza anche a contenuto predeterminato.
4. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Napoli che valutera’ se si verta in un caso di reato contravvenzionale in conseguenza della declaratoria di incostituzionalita’ del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 56 del 2016 e, in caso positivo, se sia maturata la prescrizione del reato contravvenzionale nel corso del giudizio di cognizione, attenendosi al seguente principio di diritto: “in tema di esecuzione, il giudice, adito con istanza di revoca della sentenza definitiva di condanna a seguito della sopravvenuta dichiarazione di parziale incostituzionalita’ del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1 bis, deve dichiarare l’estinzione per prescrizione del reato oggetto della predetta sentenza, riqualificato come contravvenzione, ai sensi del comma primo della norma citata, qualora la prescrizione sia maturata in pendenza del procedimento di cognizione e fatti salvi i rapporti ormai esauriti”.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Napoli.

Avv. Renato D’Isa