Qualora la questione dello jus superveniens sia stata ritualmente portata all’attenzione della Corte di legittimità

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Corte di Cassazione, sezione terza civile, Sentenza 31 gennaio 2019, n. 2774.

La massima estrapolata:

Qualora la questione dello jus superveniens sia stata ritualmente portata all’attenzione della Corte di legittimità, l’eventuale rifiuto del giudice di legittimità di prenderlo in considerazione non può che giustificarsi con l’irrilevanza della norma sopravvenuta rispetto all’oggetto del giudizio. Diversamente se la nuova disciplina fosse ritenuta pertinente la Corte non la può trascurare ma deve prenderla in considerazione, anche d’ufficio, e applicarla alla fattispecie controversa.

Sentenza 31 gennaio 2019, n. 2774

Data udienza 17 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 3876-2016 proposto da:
FONDAZIONE (OMISSIS), in persona PU del Presidente Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
COMUNE MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 3054/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 14/07/2015;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/10/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione;
udito l’Avvocato (OMISSIS);
udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Milano, con sentenza in data 14.7.2015 n. 3054, ha ritenuto fondato l’appello proposto dal Comune di Milano avverso la ordinanza ex articolo 702 bis c.p.c. del Tribunale di Milano pubblicata in data 4.5.2013, che aveva condannato l’ente locale alla restituzione dell’intero importo della tariffa del servizio idrico integrato corrisposta da Fondazione (OMISSIS) per il periodo 4 ottobre-31 dicembre 2000, ritenendo insussistente qualsiasi vincolo di giudicato, in ordine alla materia controversa, derivante dalla pronuncia della Corte di legittimita’ in data 12 aprile 2011 n. 8318, rilevando che tale sentenza aveva riconosciuto la illegittimita’ della tariffa predetta, applicata in base alla L. 5 gennaio 1994, n. 36, articolo 14, comma 1, (norma che era stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza 10.10.2008 n. 335), ma aveva espressamente ritenuto inammissibile la ulteriore questione concernente la determinazione della tariffa ai sensi del Decreto Legge 30 dicembre 2008, n. 208, articolo 8 sexies conv. in L. 27 febbraio 2009, n. 13, in quanto estranea al “thema decidendum”.
I Giudici di appello hanno ritenuto fondata la eccezione svolta dall’ente locale con la comparsa di risposta in primo grado che opponeva alla pretesa restitutoria dell’intero importo della tariffa, la deduzione da tale importo “degli oneri derivati dalle attivita’ di progettazione, di realizzazione o di completamento avviate” come previsto dal Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies, comma 2 conv. in L. n. 13 del 2009, intervenuto a disciplinare proprio la modalita’ di restituzione della quota di tariffa non dovuta e riscossa dall’ente locale in base alla norma dichiarata incostituzionale dal Giudice delle Leggi, ed hanno quindi rigettato la domanda restitutoria della Fondazione IRCCS, in quanto tale ente non aveva fornito prova delle condizioni indicate nel Decreto Ministeriale 30 settembre 2009 del Ministero dell’Ambiente della Tutela del Territorio e del Mare, riformando integralmente la decisione di prime cure anche in punto di condanna del Comune per responsabilita’ aggravata ex articolo 96 c.p.c.
La sentenza di appello, non notificata, e’ stata impugnata per cassazione, con quattro motivi, da Fondazione (OMISSIS).
Resiste con controricorso il Comune di Milano.
Le parti hanno depositato memorie illustrative ex articolo 378 c.p.c.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Rileva in via pregiudiziale il Collegio che il ricorso per cassazione e’ stato notificato in via telematica in data 5.2.2016, ma e’ stato depositato in copia informale presso la Cancelleria della Corte, in quanto privo di attestazione autografa di conformita’ al documento digitale notificato, come richiesto della L. n. 53 del 1994, articolo 9.
Osta tuttavia alla dichiarazione di improcedibilita’ del ricorso, il recente intervento di questa Corte cass. Sez. U -, Sentenza n. 22438 del 24/09/2018 che ha enunciato il principio secondo cui il deposito in cancelleria, nel termine di venti giorni dall’ultima notifica, di copia analogica del ricorso per cassazione predisposto in originale telematico e notificato a mezzo PEC, senza attestazione di conformita’ del difensore L. n. 53 del 1994, ex articolo 9, commi 1 bis e 1 ter, o con attestazione priva di sottoscrizione autografa, non ne comporta l’improcedibilita’ ove il controricorrente (anche tardivamente costituitosi) depositi copia analogica del ricorso ritualmente autenticata ovvero non abbia disconosciuto la conformita’ della copia informale all’originale notificatogli Decreto Legislativo n. 82 del 2005, ex articolo 23, comma 2.
Nella specie la Fondazione IRCCS non ha formulato alcuna eccezione intesa a disconoscere la conformita’ del ricorso e della notifica dello stesso depositati in copia informale, all’originale del ricorso e della notifica in formato digitale ricevuto in via telematica, con conseguente sanatoria per raggiungimento dello scopo del vizio originario.
Con il primo motivo la Fondazione ricorrente deduce la violazione del giudicato sostanziale ex articolo 2909 c.c. formatosi a seguito della sentenza n. 8318/2011 della Corte di legittimita’.
Sostiene la ricorrente che estendendosi la efficacia di giudicato al dedotto ed al deducibile, la statuizione della sentenza di legittimita’, di inammissibilita’ dell’esame della questione relativa alla applicabilita’ alla fattispecie della norma di cui al Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies conv. in L. n. 13 del 2009, in quanto “estranea al tema trattato”, precludeva al Comune di sollevare la medesima questione del distinto giudizio avente ad oggetto la condanna alla restituzione dell’indebito.
Il motivo e’ privo di pregio.
Indipendentemente dai profili di inammissibilita’ della censura per difetto di chiara esposizione delle vicende di fatto (articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 3), non essendo in alcun modo descritto lo svolgimento del processo definito con la sentenza n. 8318/2011, vale osservare che essendosi reso necessario un autonomo giudizio di condanna, detta sentenza si era limitata ad accertare soltanto la inesistenza dei fatti costitutivi della pretesa tariffaria del Comune, cosi’ come formulata in base alla fattura emessa il 19.3.2001 ed avente ad oggetto il canone dovuto per il periodo 4 ottobre-31 dicembre 2000 determinato in base alla L. 5 gennaio 1994, n. 36, articolo 14, comma 1, (Disposizioni in materia di risorse idriche), dichiarato illegittimo costituzionalmente, sia nel testo originario, sia nel testo modificato dalla L. 31 luglio 2002, n. 179, articolo 28 (Disposizioni in materia ambientale), nella parte in cui prevedeva che la quota di tariffa riferita al servizio di depurazione fosse dovuta dagli utenti “anche nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianti centralizzati di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi” (cfr. Corte costituzionale, sentenza 10 ottobre 2008 n. 335).
Orbene risulta “ictu oculi” evidente come l’accertamento della inesistenza del fatto costitutivo della pretesa, come definito nella norma di legge dichiarata incostituzionale, non coincida affatto con i fatti costitutivi della contro-pretesa fatta valere dal Comune in base alla norma di legge sopravvenuta (dell’applicazione della quale la sentenza n. 8318/2011 si e’ disinteressata del tutto in quanto non incidente sull’oggetto del giudizio), che e’ venuta a disciplinare le modalita’ di restituzione dell’indebito, proprio sul presupposto della declaratoria di illegittimita’ costituzionale della L. n. 36 del 1994, articolo 14 e cioe’ non mettendo in discussione la “inapplicabilita'” della tariffa in totale assenza od inattivita’ dell’impianto centralizzato di depurazione (e dunque senza mettere in discussione l’accertamento di inapplicabilita’ della tariffa oggetto del giudicato), ma prevendo, anche per i periodi pregressi, il diritto del Comune di ripetere dagli utenti “non serviti da impianti di depurazione attivi per i quali sia in corso attivita’ di progettazione, realizzazione, completamento o attivazione” ovvero dagli utenti “non serviti perche’ gli impianti risultano temporaneamente inattivi o siano stati temporaneamente inattivati”, rispettivamente, gli oneri connessi ai costi relativi alla attuazione del “programma delle attivita’ di progettazione, realizzazione e completamento avviate alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 335/2008” ( Decreto Ministeriale Ambiente 30 settembre 2009 -di attuazione del Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies, conv. in L. n. 13 del 2009 -: articolo 6, comma 1, che rinvia all’articolo 3, comma 1), ovvero “alla temporanea inattivita’ dell’impianto” se dovuta ad esigenze di manutenzione ordinaria e straordinaria preordinate al ripristino delle condizioni a regime dell’impianto (articolo 6, comma 2, che rinvia all’articolo 2, comma 2 Decreto Ministeriale Ambiente, citato), credito espressamente compensabile (deducibile) dalla quota di tariffa non dovuta che il Comune e’ comunque tenuto a restituire agli utenti.
Pertanto, non coincidendo l’oggetto dei due giudizi, relativo, quanto al primo, alla illegittima applicazione della tariffa in base alla norma dichiarata incostituzionale (come e’ dato evincere dalla lettura della stessa sentenza n. 8318/2011: “La Fondazione (OMISSIS) conveniva, davanti al tribunale di Milano, il Comune di Milano chiedendo che fosse accertata l’illegittimita’, per inesistenza del relativo servizio, della tariffa per il canone di depurazione delle acque, che lo stesso Comune le aveva addebitato per l’anno 2000”), e quanto al secondo, al credito, per oneri deducibili, opposto dal Comune alla pretesa restitutoria formulata dalla Fondazione IRCCS, ne segue che alcuna efficacia preclusiva di giudicato puo’ essere riconosciuta all’accertamento compiuto nella sentenza di questa Corte n. 8318/2011, rispetto al distinto accertamento del credito per oneri deducibili opposto dal Comune nel presente giudizio.
A tale conclusione e’ peraltro pervenuto anche il precedente, invocato erroneamente dalla ricorrente, di Corte cass. Sez. 1, sentenza, 8 maggio 2015 n. 9395 che ha ritenuto estranee all’oggetto del giudizio – vertente sulla debenza o no del corrispettivo per il servizio di depurazione relativo all’anno 2001, nel caso in cui la fognatura sia sprovvista di impianto centralizzato di depurazione, in applicazione della tariffa del servizio idrico integrato prevista dalla L. n. 36 del 1994 – le disposizioni della L. n. 13 del 2009 che “riguardano la restituzione della quota di tariffa non dovuta “In attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 335 del 2008” e, quindi, materia affatto diversa da detto oggetto, involgendo inoltre questioni conseguenti alle eventuali richieste di restituzione della suddetta quota ed alle eventuali “deduzioni” dal corrispondente importo da operare in forza delle disposizioni medesime”.
Occorre soltanto aggiungere che dalla pur lacunosa esposizione delle vicende del precedente giudizio definito con il giudicato, la questione del “jus superveniens” (L. n. 13 del 2009 pubblicata in G.U. dopo la notifica del ricorso per cassazione proposto dalla Fondazione IRCCS: dunque rimaneva esclusa la formazione di un giudicato interno, per non avere il Comune dedotto la questione gia’ nel precedente grado di appello) era stata ritualmente portata all’attenzione della Corte di legittimita’: pertanto il rifiuto del Giudice di legittimita’ di prendere in considerazione il “jus superveniens”, non puo’ che giustificarsi con la irrilevanza della norma sopravvenuta rispetto all’oggetto del giudizio che riguardava esclusivamente la legittimita’ della pretesa tariffaria applicata in base alla L. n. 36 del 1994. Diversamente, infatti, ove la nuova disciplina legislativa fosse stata ritenuta pertinente all’accertamento del credito indicato la Corte non la avrebbe potuta trascurare, ma bene avrebbe dovuto prendere in considerazione, anche d’ufficio, la norma sopravvenuta ed applicarla alla fattispecie controversa (cfr. Corte cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 19617 del 24/07/2018; Sez. U, Sentenza n. 21691 del 27/10/2016).
Anche il secondo motivo (violazione dell’articolo 11 disp. preleggi, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3), con il quale si censura la statuizione della Corte territoriale che ha ritenuto applicabile la disposizione della L. n. 13 del 1009, articolo 8 sexies attribuendole una efficacia retroattiva non prevista dalla legge, e’ manifestamente infondato.
La efficacia retroattiva di una norma di legge puo’ essere evidenziata, oltre nel caso in cui la norma sia espressamente dichiarata tale od alla stessa sia espressamente riconosciuto il carattere interpretativo di un fonte preesistente, anche alla stregua del suo oggettivo contenuto precettivo, laddove emerga in modo inequivoco dal testo di legge la volonta’ del Legislatore di dettare una disciplina regolativa di rapporti giuridici preesistenti tuttora pendenti, non potendo ritenersi “esauriti” gli effetti giuridici ad essi riconducibili.
Nella specie tale volonta’ legislativa e’ chiaramente individuata dal precipuo scopo, indicato dal Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies, comma 1 e 2, conv in L. n. 13 del 2009, di provvedere a colmare la lacuna della previgente norma regolatrice del rapporto di utenza relativo al servizio idrico integrato, venuta meno – con effetto “ex tunc” – in conseguenza della dichiarazione di illegittimita’ costituzionale della sentenza della Corte cost. n. 335/2008. La norma di legge, infatti, non esaurisce il proprio scopo nel dare attuazione alla restituzione dell’indebita tariffa percepita in caso di omesso apprestamento o funzionamento dell’impianto di depurazione, imposta dalla pronuncia del Giudice delle Leggi (articolo 8 sexies, comma 2), ma detta anche una regola “sostitutiva” di quella dichiarata incompatibile con la Carta fondamentale, laddove: a) ritiene sussistere un rapporto di utenza, avente ad oggetto il servizio idrico integrato, anche “nei casi in cui manchino gli impianti di depurazione o questi siano temporaneamente inattivi, qualora tuttavia l’ente locale od il gestore abbia previsto nei Piani d’ambito o in atti formali la realizzazione di impianti di depurazione, ed abbia sostenuto “nel periodo oggetto di rimborso” della tariffa gli “oneri derivati dalle attivita’ di progettazione, realizzazione e completamento dei medesimi impianti”; b) dispone che tali oneri, costituiscono una “componente della tariffa” e debbano essere riscossi “a decorrere dall’avvio delle procedure di affidamento delle prestazioni di progettazione o di completamento delle opere necessarie alla attivazione del servizio di depurazione, purche’ alle stesse si proceda nel rispetto dei tempi programmati” (articolo 8 sexies, comma 1); c) prevede che i Comuni o i gestori tenuti “alla restituzione della quota di tariffa non dovuta riferita all’esercizio del servizio di depurazione” provvedono (anche in forma rateizzata o mediante compensazione: Decreto Ministeriale Ambiente di attuazione 30 settembre 2009, articolo 7, commi 2 e 3) alla “deduzione” dall’importo da restituire degli oneri derivati dalle attivita’ di progettazione, di realizzazione o di completamento avviate (articolo 8 sexies, comma 2).
La norma di legge va, quindi, a porre una regola tariffaria da applicare ai periodi di utenza pregressi, gia’ regolati dalla norma di legge dichiarata incostituzionale, riconoscendo il diritto del Comune o del gestore, anche per detti periodi, di riscuotere una quota tariffaria, se pure ridotta all’importo dei costi di attivazione, ripartiti proporzionalmente in base al consumo idrico del singolo utente.
Orbene il limite che incontra il Legislatore nel modificare o sostituire con norme imperative il contenuto di rapporti obbligatori gia’ esistenti, secondo il tradizionale insegnamento fornito dalla Corte costituzionale (cfr. Corte cost. sentenze 11.6.2010 n. 209; 21.10.2011 n. 271; 17.12.2013 n. 314; 12.4.2017 n. 73), e’ dato sia dal fondamentale principio di certezza del diritto, volto ad assicurare la stabilita’ dei rapporti giuridici ormai “esauriti”, tali dovendo considerarsi i rapporti per i quali e’ venuta definitivamente meno l’azionabilita’ delle pretese e delle eccezioni derivanti da quel titolo (ipotesi da escludere nel caso di specie, non essendo stata neppure prospettata dalla Fondazione una estinzione per prescrizione o decadenza della pretesa creditoria opposta “in deduzione” dal Comune al credito restitutorio azionato nel presente giudizio);
sia dal rispetto dei limiti imposti dai criteri di bilanciamento predisposti dalla Costituzione all’esercizio delle competenze riservate al Potere legislativo rispetto agli ambiti di esercizio delle attribuzioni riservate agli altri Organi costituzionali e Poteri dello Stato, dovendo ritenersi superato tale limite laddove la norma di legge venga ad incidere retroattivamente, vanificandola, sulla regola di diritto di un rapporto giuridico, affermata dalla Autorita’ giudiziaria con efficacia di giudicato (ipotesi anch’essa nella specie esclusa, come e’ stato osservato nell’esame del primo motivo); sia dal criterio di proporzionalita’ dell’intervento legislativo, che deve tenere conto dei legittimi affidamenti ingenerati nei soggetti dalle situazioni giuridiche create dalla normativa preesistente sulla quale va ad incidere la norma retroattiva (affidamenti nella specie insussistenti, in difetto di una regolamentazione preesistente dei periodi di utenza sui quali e’ venuta a disporre la L. n. 13 del 2009).
I limiti predetti non risultano nella specie violati: la questione della compatibilita’ costituzionale della norma di legge retroattiva in esame, e’ stata gia’ esaminata, infatti, da questa Corte che ha ritenuto manifestamente infondato il sospetto di illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies conv. con mod. in L. n. 13 del 2009, nella parte in cui ha efficacia retroattiva, in quanto detta disposizione – nel disciplinare le modalita’ di ripetizione delle somme erogate dagli utenti del servizio idrico integrato, quale corrispettivo della non fruita prestazione di depurazione acque – e’ stata emanata per regolamentare gli effetti di una pronuncia (n. 335 del 2008) della Corte costituzionale, sicche’ la retroattivita’ e’ implicita nella sua “ratio”, e peraltro non viola gli articoli 3, 24, 102, 111 e 117 Cost. (quest’ultimo in relazione all’articolo 6 della CEDU), poiche’ ogni norma genera uno iato tra la situazione preesistente e quella successiva, senza per questo discriminare tra i cittadini, ne’, d’altra parte, la norma “de qua” si occupa dell’azionabilita’ dei diritti, ovvero reca regole processuali, o impedisce l’accesso alla giurisdizione, o, infine, lede le prerogative degli organi giudiziari (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 8334 del 31/03/2017).
Il terzo motivo, con il quale la ricorrente deduce la violazione del Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies conv. in L. n. 13 del 2009, ritenendo la norma inapplicabile alla fattispecie, non potendo esplicare efficacia “su giudizi gia’ pendenti”, ma solo in relazione ad istanze di rimborso presentate dopo la sua entrata in vigore, deve ritenersi manifestamente infondato.
Come si e’ osservato nell’esame del precedente motivo, la norma di legge intende disciplinare i rapporti di utenza pregressi, fornendo una regola sostitutiva a quella tariffaria che Comuni e gestori avevano applicato in base a norma poi dichiarata affetta da illegittimita’ costituzionale. La ricorrente inoltre incorre in palese confusione ove, richiamando il precedente, gia’ citato, di questa Corte n. 9395/2015, assume la inapplicabilita’ della “lex superveniens” al rapporto oggetto della decisione passata in giudicato (sentenza Corte cass. n. 8318/2011), atteso che, come si e’ gia’ rilevato, tale giudizio aveva oggetto del tutto distinto da quello della presente causa concernente la domanda di condanna alla restituzione dell’indebito e la eccezione del Comune di deducibilita’, dall’importo restituendo, degli “oneri” afferenti i costi di attivazione (progettazione, realizzazione e completamento) dell’impianto di depurazione.
Con il quarto motivo si deduce la violazione dell’articolo 2697 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Assume la ricorrente la erroneita’ della pronuncia della Corte d’appello che ha rigettato la domanda di rimborso, affermando che la Fondazione IRCCS non aveva fornito la prova dei presupposti richiesti dal Decreto Legge n. 208 del 2008, articolo 8 sexies conv. in L. n. 13 del 2009 per ottenere la restituzione della tariffa corrisposta al Comune per il periodo 4 ottobre-31 dicembre 2000, atteso che il diritto in questione risultava accertato con efficacia di giudicato in virtu’ della sentenza di questa Corte n. 8318/2011.
Il motivo e’ fondato.
La Corte d’appello si e’ limitata a fornire una lettura della norma di legge sopravvenuta, peraltro inadeguata, ritenendo che il Legislatore avesse gravato gli utenti del servizio idrico integrato dell’onere della prova dei fatti costitutivi della pretesa di rimborso, e dunque, almeno cosi’ sembra, sia della mancanza od inattivita’ dell’impianto di depurazione, sia della entita’ degli oneri che avrebbero dovuto essere dedotti dall’importo chiesto in restituzione.
La Corte distrettuale in tal modo ha omesso di considerare:
a) che nel caso di specie era gia’ intervenuto, con la sentenza di questa Corte n. 8318/201- un accertamento, con efficacia di giudicato, del presupposto legale – mancanza/inattivazione dell’impianto di depurazione – cui, la sentenza della Corte costituzionale n. 335/2008 ed anche la legge sopravvenuta del 2009, ricollegavano il diritto alla restituzione degli importi tariffari pagati in applicazione della norma dichiarata incostituzionale;
b) che, l’avere la norma del 2009 consentito ai Comuni e gestori di eccepire e dedurre, anche mediante compensazione con l’importo da restituire, gli oneri inerenti i costi di attivazione dell’impianto di depurazione, non conforma il “diritto alla restituzione” dell’indebito fatto valere dagli utenti sul presupposto (nella specie accertato con efficacia di giudicato) della mancanza od inattivita’ dell’impianto, ma conforma, invece, il diverso ed autonomo “diritto di credito”, previsto ex lege, che il Comune o gestore puo’ far valere nei confronti degli utenti (e che prescinde dalla mancanza od inattivita’ dell’impianto di depurazione), con la conseguenza che, secondo la regola generale di riparto dell’onere probatorio ex articolo 2697 c.c., la dimostrazione dei fatti costitutivi di detto credito (e cioe’ che le procedure di attivazione dell’impianto sono iniziate e che sono stati sostenuti effettivamente costi per la progettazione, realizzazione e completamento degli impianti, nel corso dei periodi di utenza corrispondenti a quelli di pagamento delle tariffe non dovute dagli utenti ed oggetto di domande di restituzione) non puo’ che gravare sui Comuni o gestori (Vedi: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 14042 del 04/06/2013; id. Sez. 5, Sentenza n. 24312 del 14/11/2014).
La sentenza impugnata non si e’ attenuta alla regola del riparto probatorio come sopra interpretata, e dunque deve essere cassata con rinvio.
In conclusione il ricorso trova accoglimento, quanto al quarto motivo, infondati gli altri motivi; la sentenza impugnata va cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione, affinche’ provveda a nuovo esame, liquidando all’esito anche le spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

accoglie il quarto motivo di ricorso; rigetta gli altri motivi di ricorso; cassa la sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

Avv. Renato D’Isa