Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|4 ottobre 2021| n. 26841.

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento.

L’eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solamente quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, divenga strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur all’interno della formula dell’annullamento, esprima la volontà del giudice di sostituirsi alla volontà dell’Amministrazione, procedendo a un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronuncia avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propri del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. Nel caso invece in cui il ricorrente faccia valere l’omessa pronuncia relativamente a una parte delle doglianze formulate in appello si esula dall’eccesso di potere giurisdizionale ricadendo la questione su un error in procedendo non ricorribile per cassazione.

Ordinanza|4 ottobre 2021| n. 26841. Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

Data udienza 25 maggio 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Ingiunzione di demolizione – Opere abusive – Ricorso al Tar – Ricorso per motivi inerenti la giurisdizione – Inammissibilità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez.

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez.

Dott. MANZON Enrico – Consigliere

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 9542/2020 R.G. proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del presidente p.t. (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. (OMISSIS), e dall’Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
COMUNE DI SAN BIAGIO DI CALLALTA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. (OMISSIS), con domicilio eletto in (OMISSIS), presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS);
– controricorrente –
e
REGIONE VENETO, RESPONSABILE DEL SETTORE EDILIZIA PRIVATA DEL COMUNE DI SAN BIAGIO DI CALLALTA e RESPONSABILE DELL’AREA PIANIFICAZIONE E GESTIONE DEL TERRITORIO DEL COMUNE DI SAN BIAGIO DI CALLALTA;
– intimati –
avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5691/19, depositata il 13 agosto 2019.
Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 25 maggio 2021 dal Consigliere Dott. Guido Mercolino;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Procuratore Generale Aggiunto Dott. SALVATO Luigi, che ha chiesto la dichiarazione d’inammissibilita’ del ricorso.

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

FATTI DI CAUSA

1. La (OMISSIS). S.p.a. propose ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, chiedendo l’annullamento dell’ordinanza n. 63, emessa il 29 luglio 2009, con cui il Comune di San Biagio di Callalta le aveva ingiunto di procedere alla demolizione delle seguenti opere, realizzate in assenza di permesso a costruire su un’area a destinazione agricola: a) struttura modulare in acciaio con copertura e tamponatura laterale in telo di PVC, ad uso di magazzino per lo stoccaggio di materiali di produzione, b) struttura in acciaio tipo tettoia con copertura in lamiera ondulata, parzialmente tamponata con telo in PVC, ad uso deposito, c) pavimentazione di un’area attrezzata con sottoservizi di mq. 11.000 circa, realizzata in parte in conglomerato bituminoso ed in parte in blocchetti di calcestruzzo, d) utilizzo dell’area esterna alle strutture come deposito di materiale di produzione.
A sostegno della domanda, la ricorrente affermo’ che i manufatti non costituivano opere nuove, avendo natura provvisoria e pertinenziale, nonche’ volume e superficie inferiori al 20% di quelli dello stabilimento produttivo, ed essendo comunque realizzabili previa presentazione della DIA.
1.1. Nel corso del giudizio, la societa’ presento’ al Comune una richiesta di riclassificazione dell’area su cui insistevano le opere da zona con destinazione agricola a zona con destinazione produttiva, al fine di regolarizzare la situazione mediante la sanatoria dei volumi esistenti, impegnandosi in via perequativa a progettare e finanziare un intervento di allargamento di una strada con la realizzazione di una pista ciclabile.
Tale richiesta fu rigettata con nota del 1 febbraio 2010, prot. n. 1977, con cui il Comune fece presente che la relativa determinazione era subordinata alla previa definizione del procedimento di demolizione.
1.2. La (OMISSIS). propose pertanto un nuovo ricorso al Tar Veneto, chiedendo l’annullamento della predetta nota, ed in subordine l’accertamento del silenzio-inadempimento del Comune in ordine alla proposta di accordo da essa formulata, con ordine di provvedere in modo espresso e con la condanna al risarcimento del danno.
A sostegno della domanda, la ricorrente osservo’ che l’esame della proposta era stato condizionato ad un evento estraneo ed indipendente rispetto alla funzione tipica del procedimento per la conclusione degli accordi, lamentando inoltre l’incompetenza del funzionario comunale che aveva sottoscritto la nota e la violazione dei principi di buona fede e buon andamento dell’amministrazione.
1.3. Riuniti i due ricorsi, il Tar li rigetto’ entrambi, con sentenza del 7 aprile 2011, ritenendo legittima la sanzione demolitoria, in considerazione della natura non pertinenziale ne’ precaria delle opere, ed escludendo il dovere del Comune di pronunciarsi preventivamente sulla proposta di accordo, in quanto il relativo procedimento non era utilizzabile per la sanatoria di opere abusive.
2. L’appello proposto dalla (OMISSIS). e’ stato rigettato dal Consiglio di Stato con sentenza del 13 agosto 2019.
A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo di secondo grado ha innanzitutto escluso che il Tar avesse omesso di pronunciare in ordine alla natura delle singole opere indicate nell’ordinanza di demolizione, rilevando che le stesse risultavano specificamente menzionate nella sentenza impugnata, mediante il richiamo del verbale di sopralluogo della Polizia municipale, ai fini della valutazione delle dimensioni, della tipologia e dell’impatto sul territorio, con il conseguente riconoscimento della novita’ delle opere, che avevano comportato una trasformazione del territorio e del suolo tutt’altro che irrilevante, e l’affermazione della necessita’ del permesso a costruire. Ha ritenuto condivisibile la predetta qualificazione, osservando che la nozione urbanistica di pertinenza, non coincidente con quella civilistica, si riferisce esclusivamente ad opere di modesta entita’ ed accessorie rispetto ad un’opera principale, nella specie peraltro situata nel territorio di un diverso Comune. Ha confermato il carattere non temporaneo delle opere, riconosciuto dalla stessa ricorrente nella proposta di accordo, ribadendo l’irrilevanza del rapporto con il volume e la superficie dello stabilimento regolarmente edificato, in considerazione della natura non pertinenziale dell’intervento e delle dimensioni non modeste delle opere realizzate, finalizzate allo stesso scopo e configurabili quindi come un insieme unitario. Ha ritenuto insussistente il lamentato difetto di motivazione del provvedimento impugnato, osservando che lo stesso richiamava la comunicazione di avvio del procedimento, dalla quale emergevano chiaramente il carattere abusivo delle opere e la connessa trasformazione permanente del suolo agricolo, ed escludendo la necessita’ dell’indicazione delle ragioni di pubblico interesse che ne imponevano la rimozione. Rilevato inoltre che la proposta di accordo era stata presentata dopo la scadenza del termine fissato per l’ottemperanza all’ordinanza di demolizione, senza che nel frattempo fosse stata presentata una domanda di sanatoria o un’istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento, ha escluso che la nota del 1 febbraio 2010 fosse affetta da vizi motivazionali, osservando che, in quanto volta all’accertamento dell’inottemperanza, la stessa risultava priva di carattere discrezionale ed aveva ad oggetto la dichiarazione di un effetto prodottosi ex lege, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31, non recando una manifestazione di volonta’, ma limitandosi a riscontrare la sussistenza di un procedimento d’ingiunzione della demolizione, riconducibile al potere di vigilanza e controllo sull’attivita’ urbanistica ed edilizia attribuito agli enti locali dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 cit., articolo 27, comma 2. Ha confermato che, attraverso la proposta di accordo, non poteva essere perseguito l’interesse privato a sanare, mediante una trasformazione ad hoc del profilo urbanistico della zona agricola in zona industriale, abusi edilizi non altrimenti obliterabili, determinandosi altrimenti uno sviamento di potere, ed ha escluso pertanto che la proposta dovesse essere esaminata prioritariamente rispetto al procedimento di demolizione o potesse giustificarne la sospensione. Ha ritenuto infine che non fossero stati dedotti elementi o circostanze idonei a dimostrare la violazione del principio di buona fede, avendo l’appellante fatto riferimento soltanto a primi contatti con l’Amministrazione comunale, non formalizzati prima dell’avvio del procedimento finalizzato all’emissione dell’ordinanza di demolizione.
3. Avverso la predetta sentenza la (OMISSIS). ha proposto ricorso per cassazione, articolato in due motivi, illustrati anche con memoria. Il Comune ha resistito con controricorso. Gli altri intimati non hanno svolto attivita’ difensiva.

 

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione degli articoli 103, 111 e 118 Cost., Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 7, commi 4, 5 e 6, articoli 110, 133 e 134, L. 7 agosto 1990, n. 241, articoli 2 e 11, Legge Regionale Veneto 3 aprile 2004, n. 11, articolo 6 e degli articoli 112 e 362 c.p.c., sostenendo che, nel rigettare i motivi di appello riguardanti l’illegittimita’ della nota del 1 febbraio 2010, la sentenza impugnata ha ecceduto i limiti della giurisdizione di legittimita’ spettante al Giudice amministrativo. Premesso che con i predetti motivi era stata censurata la sentenza di primo grado, nella parte in cui, dopo aver escluso la natura provvedimentale della predetta nota, aveva contraddittoriamente ritenuto che la stessa non implicasse una decisione sulla proposta di accordo avanzata da essa ricorrente, afferma che, nel ritenere condivisibile la decisione di primo grado, il Consiglio di Stato ha effettuato una valutazione di merito, prescindendo dall’esame delle doglianze riflettenti l’incompetenza dell’organo che aveva provveduto e l’inosservanza del procedimento previsto dalla Legge Regionale n. 11 del 2004, articolo 6, la cui applicazione, avente carattere obbligatorio, avrebbe imposto all’Amministrazione di valutare la proposta di accordo, prima di rilevare la presenza di elementi ostativi. Aggiunge che la predetta valutazione non trova giustificazione neppure nel carattere esclusivo della giurisdizione spettante al Giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia, dal momento che la stessa si estende ai diritti soggettivi, ma non consente al Giudice amministrativo di sostituirsi alla Pubblica Amministrazione nel compimento di scelte di merito.
1.1. Il motivo e’ inammissibile.
Com’e’ noto, l’eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell’articolo 111 Cost., comma 8, e’ configurabile esclusivamente quando l’indagine svolta dal Giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato, divenga strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volonta’ dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronuncia avente il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ propri del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa (cfr. Cass., Sez. Un., 24/05/2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526; 2/02/2018, n. 2582). Tali vizi nella specie non sono stati neppure prospettati, essendosi la ricorrente limitata a far valere l’omessa pronuncia del Giudice amministrativo in ordine ad una parte delle doglianze formulate con l’atto di appello, riguardanti vizi di legittimita’ del provvedimento impugnato, senza considerare che l’omessa pronuncia in ordine ai motivi d’impugnazione dell’atto amministrativo non e’ deducibile con il ricorso per cassazione ai sensi dell’articolo 111 Cost. e dell’articolo 362 c.p.c., risolvendosi in un mero error in procedendo, a meno che il Giudice amministrativo non abbia giustificato il proprio rifiuto di decidere adducendo l’estraneita’ delle questioni sollevate dal ricorrente all’ambito delle proprie attribuzioni giurisdizionali (cfr. Cass., Sez. Un., 17/11/2016, n. 23395; 26/01/2009, n. 1853; 5/06/1998, n. 525): ipotesi, questa, che, oltre a non ricorrere nella fattispecie in esame, si tradurrebbe non gia’ in una invasione da parte del Giudice amministrativo dell’ambito riservato alle valutazioni di convenienza ed opportunita’ dell’Amministrazione, ma in un diniego di giurisdizione, il quale postula che il ricorrente sia stato privato della possibilita’ di accedere alla tutela giurisdizionale.

 

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

Sostiene la ricorrente che, attraverso la predetta omissione, il Consiglio di Stato avrebbe esercitato un potere estraneo alle proprie attribuzioni giurisdizionali, avendo sostanzialmente rimesso alla discrezionalita’ del Comune l’esame della proposta di accordo da essa formulata, ed essendosi in tal modo sostituito all’Amministrazione nell’esercizio della predetta discrezionalita’: in tal modo, tuttavia, essa finisce per confondere la scelta compiuta dal Comune mediante l’adozione del provvedimento impugnato con il sindacato di legittimita’ svolto dal Giudice amministrativo attraverso il rigetto dell’impugnazione, attribuendo a quest’ultimo una valutazione discrezionale imputabile invece esclusivamente all’Amministrazione, con un’indebita sovrapposizione di piani che debbono invece rimanere concettualmente distinti. La pronuncia di rigetto del ricorso giurisdizionale non si sostituisce infatti al provvedimento impugnato, ma si esaurisce nella conferma dello stesso, conservando l’autorita’ che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato, esclusa soltanto la possibilita’ di ravvisarvi i vizi di legittimita’ ritenuti insussistenti dal Giudice amministrativo, la cui decisione non puo’ quindi comportare in alcun caso un’invasione della sfera di discrezionalita’ spettante alla Amministrazione (cfr. Cass., Sez. Un., 17/12/2018, n. 32619; 6/12/2001, n. 15496; 9/11/2001, n. 13927).
Alla stregua di tali considerazioni, la denuncia dell’eccesso di potere giurisdizionale si rivela, in realta’, un mero espediente per contestare la correttezza dell’interpretazione della Legge Regionale n. 11 del 1994, articolo 6, fornita dalla sentenza impugnata, e segnatamente la funzione attribuita alla proposta di accordo prevista da tale disposizione, traducendosi quindi nella sollecitazione di un sindacato in ordine ad un error in judicando asseritamente commesso dal Giudice amministrativo, non consentito in questa sede. In materia d’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo spettante alle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai sensi dell’articolo 111 Cost., comma 8, e’ circoscritto infatti al rispetto dei limiti esterni della giurisdizione, e non si estende alle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, non assumendo alcun rilievo, a tal fine, la gravita’ o intensita’ del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, dal momento che l’interpretazione delle norme costituisce il proprium distintivo dell’attivita’ giurisdizionale (cfr. Cass., Sez. Un., 4/12/2020, n. 27770; 14/11/2018, n. 29825; 3/08/2018, n. 20529).

 

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

2. Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia la violazione degli articoli 103, 111, 113 e 118 Cost., Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 7, commi 4, 5 e 6, articoli 110, 133 e 134, L. 7 agosto 1990, n. 241, articoli 2 e 11, Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articoli 3, 10, 31 e 37, Legge Regionale Veneto 3 aprile 2004, n. 11, articolo 6 e articoli 112 e 362 c.p.c., osservando che, nell’escludere la configurabilita’ di un’omissione di pronuncia del Giudice di primo grado in ordine alla natura pertinenziale delle opere realizzate, immotivatamente negata dal Comune sulla base di una valutazione complessiva ed indifferenziata, il Consiglio di Stato ha fondato la propria decisione su argomenti non risultanti dalla sentenza impugnata, in tal modo sostituendo la propria attivita’ giurisdizionale a quella del Tar, omettendo di esaminare la censura proposta e privando essa ricorrente di un grado di giurisdizione.
2.1. Il motivo e’ inammissibile.
Rinviando a quanto affermato in precedenza con riguardo alla deducibilita’ del vizio di omessa pronuncia mediante il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, non puo’ non rilevarsi l’intrinseca contraddittorieta’ delle predette doglianze, con cui la ricorrente fa valere per un verso la pretermissione dei motivi di appello riflettenti la natura pertinenziale delle opere realizzate, come si e’ detto non configurabile come rifiuto di giurisdizione, ammettendo per altro verso che il Consiglio di Stato le ha prese in esame, sia pure attraverso il richiamo di argomentazioni erroneamente attribuite al Giudice di primo grado. Premesso comunque che nel giudizio amministrativo l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado in ordine ad una o piu’ censure proposte con il ricorso introduttivo non comporta l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata, risolvendosi in un error in procedendo, e precisamente in una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, cui il Giudice di appello e’ chiamato a porre rimedio mediante l’integrazione della motivazione, e comunque attraverso la decisione del merito della causa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27/03/2020, n. 2149; Cons. Stato, Sez. II, 6/03/2020, n. 1641), e’ appena il caso di rilevare che, anche a volerlo ritenere sussistente, il vizio lamentato dovrebbe considerarsi estraneo all’ambito del sindacato demandato alle Sezioni Unite in sede di ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, il quale, come si e’ detto, non comprende l’accertamento di errores in judicando o in procedendo in cui sia eventualmente incorso il Giudice amministrativo, riguardando invece le ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per “invasione” o “sconfinamento” nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per “arretramento” rispetto ad una materia che puo’ formare oggetto di cognizione giurisdizionale, nonche’ quelle di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull’erroneo presupposto di quell’attribuzione (cfr. Cass., Sez. Un., 1510/2020, n. 22375; 25/03/2019, n. 8311; 20/03/2019, n. 7926; al riguardo, v. anche Corte Cost., sent. n. 6 del 2018).
3. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso dello stesso articolo 13, comma 1-bis.

 

Potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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