Posizione di garanzia che porti ad un’affermazione di responsabilità per il reato di omicidio colposo

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Corte di Cassazione, sezione quarta penale, Sentenza 18 ottobre 2019, n. 42867.

Massima estrapolata:

Il nostro ordinamento non contempla che possa individuarsi una posizione di garanzia che porti ad un’affermazione di responsabilità per il reato di omicidio colposo in relazione all’altrui agire illecito da cui sia derivata la morte della persona offesa.

Sentenza 18 ottobre 2019, n. 42867

Data udienza 26 settembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MONTAGNI Andrea – Presidente

Dott. CAPPELLO Gabriella – Consigliere

Dott. PEZZELLA Vincenzo – rel. Consigliere

Dott. RANALDI Alessandro – Consigliere

Dott. TANGA Antonio L. – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D’APPELLO DI GENOVA;
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
nel procedimento a carico di quest’ultimo;
inoltre:
PARTE CIVILE;
avverso la sentenza del 25/10/2018 della CORTE APPELLO di GENOVA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. PEZZELLA VINCENZO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Gen. Dr. PERELLI SIMONE, che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso dell’imputato e riguardo al ricorso del Procuratore Generale l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente alla qualificazione giuridica del capo 2 e quindi al trattamento sanzionatorio.
E’ presente l’avvocato (OMISSIS) del foro di ROMA, che deposita nomina a sostituto processuale dell’avv. (OMISSIS) del foro di GENOVA in difesa della parte civile (OMISSIS) unitamente alle conclusioni scritte e alla nota spese alle quali si riporta.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Genova e l’imputato (OMISSIS) ricorrono avverso la sentenza con la quale la Corte d’Appello di Genova, il 25/10/2018, in riforma della sentenza con la quale in data 5/2/2018 il GUP del Tribunale di Genova, all’esito di giudizio abbreviato, aveva assolto l’imputato, ai sensi dell’articolo 530 cpv. c.p. per non aver commesso il fatto, dichiarava (OMISSIS) responsabile del delitto di cui all’articolo 110 c.p. e Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5 e del delitto di cui all’articolo 589 c.p., cosi’ qualificati i fatti di cui al capo b), contestati con riferimento all’articolo 586 c.p. e, ritenuta la continuazione ed operata la riduzione per il rito, lo condannava alla pena di anni due e mesi otto di reclusione.
2. Il PG ricorrente lamenta, con un unico motivo, insufficienza ed illogicita’ della motivazione laddove il giudice di secondo grado ha ritenuto di derubricare il secondo capo d’imputazione da morte come conseguenza di altro delitto ad omicidio colposo.
Viene ricordato in ricorso che i fatti che hanno dato origine al presente procedimento, risalenti al (OMISSIS), all’epoca dei fatti diciottenne, sono assolutamente pacifici.
Ed invero, e’ rimasto provato che l’attuale imputato, insieme con il suo amico ventenne (OMISSIS) (giudicato separatamente), con la sua ragazza (OMISSIS) e con la ragazza del (OMISSIS), (OMISSIS), entrambe minorenni, decisero di procurarsi un quantitativo di sostanza stupefacente MDMA (comunemente nota come ecstasy) per farne uso in comune.
All’acquisto provvidero i due uomini e poi tutti e quattro, insieme, assunsero la droga; la (OMISSIS), sedicenne, si senti’ male e mori’. E la morte fu incontrovertibilmente causata da un’assunzione eccessiva di MDMA.
(OMISSIS) – ricorda ancora il PG ricorrente- venne assolto dal GUP dalle accuse di aver ceduto sostanza stupefacente a (OMISSIS) e di aver cagionato la morte della stessa come conseguenza dell’assunzione di tale. sostanza “per non aver commesso il fatto”, sul presupposto che la fornitura di droga sarebbe stata effettuata previo accordo tra i quattro giovani per fame uso di gruppo. E che il venir meno del delitto di spaccio presupposto avrebbe reso insussistente anche il delitto previsto dall’articolo 586 c.p. (formula piu’ corretta, se del caso, sostiene il PG ricorrente, sarebbe stata “perche’ il fatto non sussiste”).
Contro tale sentenza proponeva appello il Procuratore della Repubblica, insistendo sulla fondatezza delle originarie imputazioni ed in subordine chiedendo, nell’ipotesi di conferma dell’assoluzione dall’imputazione di spaccio, la condanna dell’imputato per omicidio colposo.
La Corte territoriale, pur accogliendo l’impugnazione sul primo punto, escludendo che si fosse trattato di un episodio di consumo di gruppo, condannava il (OMISSIS), oltre che per il reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 comma 5, per il delitto di omicidio colposo e non per quello di cui all’articolo 586 c.p..
Ebbene, secondo il PG ricorrente la motivazione di questa decisione sarebbe manifestamente insufficiente ed illogica.
La Corte, premesso che lo stupefacente MDMA “non riveste ex se natura sicuramente letale”, osserva che l’imputazione di violazione dell’articolo 586 c.p. “…non potrebbe essere innanzitutto addebitata al (OMISSIS) (che cedette sostanza conosciuta e, assunta in dosi normali, non letale); e pertanto, conclude sommariamente, “…nemmeno al comportamento del (OMISSIS)”.
Ricorda il PG ricorrente che il (OMISSIS) altri non e’ che il fornitore originario della droga consumata dai quattro ragazzi, che e’ stato giudicato in separato procedimento, ma cio’ che sarebbe evidente sarebbe l’errore logico-giuridico di fondo, cioe’ che uno spacciatore, se vende droga che non sia “ex se letale “, non risponda di morte come conseguenza di altro delitto qualora all’assunzione della sostanza ceduta segua la morte dell’assuntore.
Sarebbe chiaro, infatti, che se lo spacciatore vendesse consapevolmente sostanze letali, risponderebbe di omicidio volontario. Ma sarebbe anche notorio che le sostanze stupefacenti sono considerate pericolose per la salute e per la vita in via assolutamente presuntiva, e che l’unico requisito per configurare, in presenza di un fatto di spaccio, il delitto previsto dall’articolo 586 c.p. e’ il nesso di causalita’ fra l’assunzione dello stupefacente e la morte, che qui e’ fuori discussione.
Chiede, pertanto, annullarsi la sentenza impugnata.
3. Come anticipato, contro la medesima sentenza ricorre, a mezzo del proprio difensore, anche (OMISSIS) deducendo con un primo motivo l’inammissibilita’ dell’appello del PM per violazione dell’articolo 582 c.p.p. in quanto l’appello risulta depositato da un soggetto non chiaramente individuato (indicato semplicemente come “commesso”).
Con un secondo motivo si lamenta l’insussistenza degli elementi costitutivi del reato di ci al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, in quanto i sarebbe trattato di un’ipotesi di acquisto e consumo di gruppo da parte dei quattro ragazzi, risultando pacifico come la scelta di procurarsi l’ecstasy fosse stata comun e che insieme i quattro si siano recati ad acquistare lo stupefacente.
Anche il difensore dell’imputato, pertanto, chiede annullarsi la sentenza impugnata.
4. E’ stata depositata in data 11/9/2019 memoria difensiva nell’interesse della parte civile costituita con cui, ricordati i fatti per cui e’ processo, si chiede dichiararsi inammissibile il ricorso dell’imputato e accogliersi quello del P.G. E in ogni caso ritenersi passata in giudicato la condanna per il reato di cui al capo 2, che non e’ stato oggetto di impugnazione da parte dell’imputato.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I motivi proposti nell’interesse dell’imputato sono manifestamente infondati e, pertanto, il ricorso dello stesso va dichiarato inammissibile.
2. Ed invero, quanto al primo profilo di doglianza proposto nell’interesse del (OMISSIS), afferente all’ammissibilita’ dell’appello proposto dal PG, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento maggioritario di questa Corte di legittimita’ secondo cui l’inammissibilita’ dell’impugnazione per l’inosservanza delle formalita’ prescritte dall’articolo 582 c.p.p., sussiste solamente se vi sia concreta incertezza sulla legittima provenienza dell’atto dal soggetto titolare del relativo diritto, il che non e’ nel caso che ci occupa (cosi’ la recente Sez. 6, n. 57871 del 18/09/2018, Robledo, Rv. 274944 in una fattispecie analoga in cui e’ stata esclusa l’inammissibilita’ dell’appello del pubblico ministero sul presupposto che l’atto di impugnazione recava l’intestazione della Procura della Repubblica e la sottoscrizione dei magistrati di tale ufficio, sicche’ doveva ritenersi certa la provenienza dell’atto ed irrilevante la mancata annotazione del nominativo della persona fisica che materialmente aveva provveduto al deposito in cancelleria; in senso conforme Sez. 2, n. 40254 del 12/06/2014, Avallone, Rv. 260443; Sez. 1, n. 46171 del 05/11/2009, Tancredi, Rv. 245508; Sez. 2, n. 5505 del 09/10/2002, dep. 2003, Gregory, Rv. 22485401; Sez. 2, n. 35345 del 12/06/2002, Cordella, Rv. 22292001; Sez. 2, n. 2017 del 11/04/2000, Mannuccia, Rv. 215911; Sez. 1, Sentenza n. 1448 del 02/04/1992, Liberati, Rv. 192476; e Sez. 1, n. 1289 del 14/03/1991, Leanza, Rv. 187970).
E’ rimasto pertanto isolato il non condivisibile precedente richiamato dal ricorrente costituito da Sez. 1, n. 3820 del 11/01/2017 dep.il 2018, P.G. in Proc. Errico Rv. 272424).
3. Manifestamente infondato e’ anche il motivo, riproposto in questa sede tout court, senza alcun confronto critico con la motivazione della sentenza impugnata, in relazione al consumo di gruppo.
I giudici del gravame del merito hanno dato infatti conto con motivazione logica e congrua degli elementi di prova in ordine alla responsabilita’ del prevenuto, ed in particolare della destinazione allo spaccio e dell’esclusione dell’acquisto di gruppo, sottolineando come verso tale conclusione portasse la sussistenza solo di un generico accordo di massima, all’interno del gruppo interessato, per l’acquisto ed il consumo comune dello stupefacente.
E’ emerso, infatti, come si legge nella sentenza impugnata, essere pacificamente acquisito, per averlo riferito tutti e tre i superstiti del gruppetto, la cui quarta componente e’ invece deceduta per “overdose”, che i quattro ragazzi decisero, pochi giorni prima dell’evento luttuoso per cui e’ processo, di procurarsi dello stupefacente per trascorrere una serata “da sballo”. E che il separatamente giudicato (OMISSIS) si sia fatto promotore in tal senso, contattando (OMISSIS) di (OMISSIS), in vista dell’acquisto e del consumo collettivo.
Tuttavia, dalle dichiarazioni dei soggetti interessati, non e’ stato possibile determinare con certezza ne’ l’effettiva quantita’ di stupefacente che avrebbe dovuto essere complessivamente acquistato, ne’ l’effettivo contributo economico fornito da ogni componente del sodalizio, e nemmeno, ancora, il preteso contributo economico della (OMISSIS), la quota ideale della droga destinata al consumo di ognuno, le effettive modalita’ di spartizione e consumo della sostanza e, conclusivamente, la destinazione finale del residuo dello stupefacente non consumato quella sera stessa, rinvenuto dagli inquirenti nell’abitazione del (OMISSIS), teatro iniziale della tragedia maturata poi nella centrale (OMISSIS) e conclusa all’ospedale, con la morte di una ragazzina sedicenne.
La sentenza impugnata, dunque, diversamente da quanto sostiene il ricorrente, opera un buon governo della pluriennale giurisprudenza di questa Corte Suprema in materia di possesso di sostanze stupefacenti ad uso non esclusivamente personale.
Questa Corte di legittimita’, infatti, ha costantemente affermato – e va qui ribadito – che, anche all’esito delle modifiche apportate dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49 al Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, articolo 73, il c.d. consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, sia nell’ipotesi di acquisto congiunto, che in quella di mandato all’acquisto collettivo ad uno dei consumatori, non e’ penalmente rilevante, ma integra l’illecito amministrativo sanzionato dall’articolo 75 cit. D.P.R., a condizione che: a) l’acquirente sia uno degli assuntori; b) l’acquisto avvenga sin dall’inizio per conto degli altri componenti del gruppo; c) sia certa sin dall’inizio l’identita’ dei mandanti e la loro manifesta volonta’ di procurarsi la sostanza per mezzo di uno dei compartecipi, contribuendo anche finanziariamente all’acquisto (cosi’ Sez. Un. 25401 del 31.1.2013, Pc in proc. Galluccio, che, in motivazione, hanno precisato che con il riferimento all’uso “esclusivamente personale”, inserito dal Decreto Legge n. 272 del 2005, articolo 4-bis, conv. in L. n. 49 del 2006, il legislatore non ha introdotto una nuova norma penale incriminatrice, con una conseguente restrizione dei comportamenti rientranti nell’uso personale dei componenti del gruppo, ma ha di fatto ribadito che la non punibilita’ riguarda solo i casi in cui la sostanza non e’ destinata a terzi, ma all’utilizzo personale degli appartenenti al gruppo che la codetengono). Si tratta, peraltro, di un orientamento assolutamente pacifico, maturatosi gia’ nel previgente assetto normativo (Sez. Un., n. 4 del 28/5/1997, Rv. 208216).
Solo in presenza della prova rigorosa di tali condizioni (necessita’ affermata sin da Sez. 4, n. 7939 del 14/1/2009, Rv. 243870, conf., Sez. 4, n. 35682 del 10/7/2007, Rv. 237776) puo’ affermarsi che l’acquirente agisce come longa manus degli altri e che il successivo frazionamento della sostanza acquisita sia solo una operazione materiale di divisione senza trasferimento dall’uno all’altro di valore (Sez. 4, n. 12001 dell’11/5/2000, Acqua F.; Sez. 6, n. 28138 del 3/6/2003, Orsini). Condizioni per effetto delle quali il gruppo diventa un unico soggetto verso cui transitano gli effetti dell’acquisto dello stupefacente, quindi senza passaggi mediati, e l’uso collettivo diventa un uso esclusivamente personale.
Nel solco della pronuncia delle Sezioni Unite del 2013 e’ stato poi ribadito che non ricorre l’ipotesi di consumo di gruppo di sostanze stupefacenti, che implica l’irrilevanza penale del fatto, quando difetti la prova della parziale coincidenza soggettiva parziale tra acquirente e assuntore dello stupefacente; della certezza sin dall’origine dell’identita’ dei componenti il gruppo; della condivisa volonta’ di procurarsi la sostanza destinata al paritario consumo personale; dell’intesa raggiunta in ordine al luogo e ai tempi del consumo; dell’immediatezza degli effetti dell’acquisizione in capo agli interessati senza passaggi intermedi (Sez. 4, n. 6782 del 23/1/2014, Cheggoue e altro, rv. 259285; Sez. 3, n. 45926 del 9/10/2014, Carini, non mass; Sez. 4, n. 24102 del 23/3/2018, Rv. 272961.)
4. Per quanto riguarda il ricorso del PG, lo stesso e’ ammissibile, ma, come si dira’, i motivi sopra richiamati sono infondati, in quanto, alla luce della motivazione in punto di fatto offerta dai giudici di merito, non paiono al Collegio esservi margini per individuare in capo all’odierno ricorrente la chiesta responsabilita’ ex articolo 586 c.p..
I giudici del gravame del merito, infatti, una volta escluso il consumo di gruppo, e quindi ritenuta configurabile in capo all’odierno ricorrente e al coimputato (OMISSIS) la cessione dello stupefacente alle rispettive fidanzate, hanno ritenuto che, rispetto all’assunzione dello stupefacente da parte della (OMISSIS), poi deceduta, le posizioni del fidanzato della stessa, (OMISSIS), e dell’odierno ricorrente (OMISSIS) non fossero sovrapponibili.
Dagli atti si evince, secondo quanto si legge nella logica motivazione in fatto della sentenza impugnata, che, una volta riunitisi per il consumo della droga, i due soggetti maggiorenni si sono occupati di “preparare” lo stupefacente, triturandone dei cristalli piccoli, che vennero poi polverizzati. Le modalita’ dell’assunzione dell’ecstasy, tuttavia, furono diverse, in quanto i due ragazzi lo “sniffarono” mentre le due ragazzine lo ingerirono. La (OMISSIS) assunse in tal modo una dose che si sarebbe rivelata letale (trenta volte superiore alla soglia drogante e pari a sei volte il consumo medio di un adulto, a fronte di una ragazzina che pesava soli 45 chili) per cui, di li’ a poco, una volta uscita per strada, si senti’ male.
Orbene, decisivo ai fini della qualificazione giuridica dei fatti e delle responsabilita’ dei singoli e’ l’approdo della Corte genovese in punto di ricostruzione del fatto.
Si legge in proposito a pag. 11 della sentenza impugnata: “…una volta riunitisi, i componenti del gruppo (nel senso atecnico sopra evidenziato) per il consumo della droga, i due soggetti maggiorenni avrebbero dovuto controllare i quantitativi di stupefacente che le due minorenni avrebbero assunto. Cio’ invece non solo non avvenne, ma alla povera (OMISSIS) venne invece preparata (secondo la versione dell’odierno imputato – che, come visto, non appare smentita da quanto riferito dall’unico teste presente -) dal (OMISSIS) la dose letale che la stessa assunse. Tale controllo ebbe invece evidentemente luogo (oltre che nei propri confronti), ad opera del (OMISSIS), nei riguardi della (OMISSIS). Appare – invero credibile che ognuno dei due ragazzi maggiorenni si sia preoccupato di “salvaguardare” (oltre alla propria) la salute (solo) della rispettiva fidanzata, colpevolmente delegando ogni responsabilita’ relativa all’altro soggetto minorenne, all’amico fidanzato dello stesso…”.
Secondo la logica motivazione della sentenza impugnata, dunque, il gruppo era tale, ma si trattava anche di due coppie di fidanzati, per cui viene ritenuto credibile che ognuno dei due ragazzi maggiorenni si sia preoccupato di dare lo stupefacente alla propria fidanzata e di “salvaguardare” (oltre alla propria) la salute (solo) della stessa.
Se questa, dunque, e’ la logica ricostruzione dell’accaduto che offre la sentenza impugnata – che non viene attinta criticamente da nessuno dei proposti ricorsi in questa sede di legittimita’- logico corollario pare essere che entrambi i coimputati siano stati condannati per la cessione dello stupefacente, mentre il solo (OMISSIS) sia stato condannato, ancorche’ con sentenza che non risulta ancora ex actis passata in giudicato, amche per il reato di cui all’articolo 586 c.p..
5. Detto dell’inammissibilita’ del ricorso proposto dall’imputato e dell’infondatezza dei motivi con cui il PG di Genova chiede annullarsi la sentenza nei confronti del (OMISSIS) in relazione al capo 2) dell’imputazione, cosi’ come riqualificato, con richiesta di tornarsi all’imputazione originaria ex articolo 586 c.p., il tema che si e’ posto al Collegio e’ quello dei limiti del devoluto.
Come si dira’ di qui a poco, infatti, illogica e non corrispondente ai principi di diritto piu’ volte affermati da questa Corte in tema di colpa e posizione di garanzia appare la motivazione della sentenza impugnata laddove viene delineata una responsabilita’ del (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 589 c.p..
In altri termini, ci si e’ chiesti se, in un caso come quello che ci occupa, la devoluzione della decisione in relazione al reato di cui al capo 2) possa dirsi piena. Oppure se, come sostiene la parte civile nelle note depositate, stante l’inammissibilita’ del ricorso proposto dall’imputato, che di tale capo non si occupa, questa Corte di legittimita’ debba e possa limitarsi solo a verificare la fondatezza della richiesta del PM di tornare all’originaria (e piu’ grave) imputazione ex articolo 586 c.p..
Ebbene, il Collegio propende per la possibilita’ di una piena rivalutazione dell’imputazione sub 2), il che, come si dira’, portera’ all’annullamento senza rinvio della sentenza in relazione alla condanna per il reato di cui all’articolo 589 c.p..
Le Sezioni Unite di questa Corte di legittimita’ da quasi dieci anni (Sez. Un. 1 del 19/01/2000, Tuzzolino, Rv. 216239) hanno chiarito la differenza tra capi e punti della sentenza e precisato i limiti di operativita’ del c.d. “giudicato parziale” invocato dalla parte civile.
Secondo le SS.UU Tuzzolino: “Nel sistema delle impugnazioni la nozione di capo della sentenza e’ riferita soprattutto alla sentenza plurima o cumulativa, caratterizzata dalla confluenza nell’unico processo dell’esercizio di piu’ azioni penali e dalla costituzione di una pluralita’ di rapporti processuali, ciascuno dei quali inerisce ad una singola imputazione, sicche’ per capo deve intendersi ciascuna decisione emessa relativamente ad uno dei reati attribuiti all’imputato. Recependo le posizioni di una autorevole dottrina -risalente, ma tuttora riconosciuta di indiscussa validita’ logica e sistematica- puo’, quindi, affermarsi che il capo corrisponde ad un atto giuridico completo, tale da poter costituire da solo, anche separatamente, il contenuto di una sentenza: ond’e’ che la sentenza che conclude una fase o un grado del processo puo’ assumere struttura monolitica o composita, a seconda che l’imputato sia stato chiamato a rispondere di un solo reato o di piu’ reati, nel senso che, nel primo caso, nel processo e’ dedotta un’unica regiudicanda, mentre, nel secondo, la regiudicanda e’ scomponibile in tante autonome parti quanti sono i reati per i quali e’ stata esercitata l’azione penale”.
“Il concetto di punto della decisione – proseguono in motivazione le SS.UU Tuzzolino- ha invece una portata piu’ ristretta, in quanto riguarda tutte le statuizioni suscettibili di autonoma considerazione necessarie per ottenere una decisione completa su un capo, tenendo presente, pero’, che non costituiscono punti del provvedimento impugnato le argomentazioni svolte a sostegno di ciascuna statuizione: di talche’, se ciascun capo e’ concretato da ogni singolo reato oggetto di imputazione, i punti della decisione, ai quali fa espresso riferimento l’articolo 597 c.p.p., comma 1, coincidono con le parti della sentenza relative alle statuizioni indispensabili per il giudizio su ciascun reato e dunque, in primo luogo, all’accertamento della responsabilita’ ed alla determinazione della pena, che rappresentano, appunto, due distinti punti della sentenza.
Ne consegue che ad ogni capo corrisponde una pluralita’ di punti della decisione, ognuno dei quali segna un passaggio obbligato per la completa definizione di ciascuna imputazione, sulla quale il potere giurisdizionale del giudice non puo’ considerarsi esaurito se non quando siano stati decisi tutti i punti, che costituiscono i presupposti della pronuncia finale su ogni reato, quali l’accertamento del fatto, l’attribuzione di esso all’imputato, la qualificazione giuridica, l’inesistenza di cause di giustificazione, la colpevolezza, e – nel caso di condanna- l’accertamento delle circostanze aggravanti ed attenuanti e la relativa comparazione, la determinazione della pena, la sospensione condizionale di essa, e le altre eventuali questioni dedotte dalle parti o rilevabili di ufficio”.
La condivisibile conclusione del Supremo Collegio, nel 2000, e’ stata, dunque, che: “Alla stregua della distinzione tra capi e punti della sentenza -applicata nell’esperienza giudiziaria non sempre con la dovuta chiarezza- deve ritenersi che la cosa giudicata si forma sul capo e non sul punto, nel senso che la decisione acquista il carattere dell’irrevocabilita’ soltanto quando sono divenute irretrattabili tutte le questioni necessarie per il proscioglimento o per la condanna dell’imputato rispetto ad uno dei reati attribuitigli. Nel caso di processo relativo ad un solo reato la sentenza passa in giudicato nella sua interezza, mentre nell’ipotesi di processo cumulativo o complesso la cosa giudicata puo’ coprire uno o piu’ capi e il rapporto processuale puo’ proseguire per gli altri, investiti dall’impugnazione, onde, in una simile situazione, e’ corretto utilizzare la nozione di giudicato parziale. I punti della sentenza non sono, invece, suscettibili di acquistare autonomamente autorita’ di giudicato, potendo essere oggetto unicamente della preclusione correlata all’effetto devolutivo delle impugnazioni (tantum devolutum quantum appellatum) ed al principio della disponibilita’ del processo nella fase delle impugnazioni, da cui consegue che -in mancanza di un motivo di impugnazione afferente una delle varie questioni la cui soluzione e’ necessaria per la completa definizione del rapporto processuale concernente un reato- il giudice non puo’ spingere la sua cognizione sul relativo punto, a meno che la legge processuale non preveda poteri esercitabili ex officio. In altri termini, pur essendo certamente vero che al giudice dell’impugnazione e’ interdetto l’esame del punto non impugnato e che l’accertamento ad esso corrispondente non e’ piu’ controvertibile, tranne la sussistenza di questioni rilevabili anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, tuttavia il fondamento della preclusione operante rispetto al punto della sentenza non puo’ essere spiegato con l’utilizzazione del concetto di giudicato, riferendosi questo, per sua natura, esclusivamente all’intera regiudicanda, coincidente con lo specifico capo di imputazione e non gia’ con le componenti di essa, alle quali corrispondono le singole statuizioni, che, pur essendo caratterizzate dalla possibilita’ di autonoma valutazione, hanno la peculiare funzione di convergere e di essere finalizzate alla pronuncia finale su quella imputazione. In conclusione, in caso di sentenza di condanna, l’indagine sulla responsabilita’ dell’imputato e quella sull’accertamento delle circostanze e sulla determinazione della pena costituiscono altrettanti, distinti, punti della decisione inseriti all’interno di un medesimo capo, sicche’ la mancata impugnazione della ritenuta responsabilita’ dell’imputato fa sorgere la preclusione su tale punto, ma non basta a fare acquistare alla relativa statuizione l’autorita’ di cosa giudicata quando, per quello stesso capo, l’impugnante abbia devoluto al giudice l’indagine riguardante la sussistenza di circostanze e la quantificazione della pena. Il giudicato si forma allorche’ anche tali punti sono definiti dal giudice dell’impugnazione e le relative statuizioni non sono censurate con ulteriori mezzi di gravame: soltanto in presenza di tali inderogabili condizioni deve considerarsi realizzata la consunzione del potere di decisione del giudice dell’impugnazione, anche con riguardo alle questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo, e la pronuncia sul capo, divenuta ormai completa, assume il carattere della immutabilita’, ostacolando, percio’, l’applicazione delle cause estintive del reato”.
Tali principi sono stati ulteriormente sviluppati nel 2016, ancora una volta dalle Sezioni Unite (Sez. Un, n. 53153 del 27/10/2016, C. D. Rv. 268179), che si sono soffermate sul principio devolutivo e sull’ambito funzionale del divieto di re-formatio in peius, specificando come quest’ultimo: “…come recepito nel vigente codice di rito penale, costituisce un limite legale esterno, imposto al potere cognitivo del giudice di appello, che involge le statuizioni penali della sentenza, sulla base di specifiche scelte compiute dal legislatore, la cui portata non puo’ essere estesa, in via interpretativa, ad ipotesi diverse da quelle disciplinate.
Conseguentemente, il potere decisorio del giudice di appello, rispetto alle statuizioni civili, non risulta attinto da tale regola limitativa; di talche’ il divieto di reformatio in peius non viene in rilievo nell’ambito delle valutazioni conducenti alla modifica della somma liquidata a titolo di provvisionale dal primo giudice e neppure rispetto alla richiesta di provvisionale, formulata per la prima volta dalla parte civile non appellante, nel giudizio di secondo grado”.
Per le Sezioni Unite del 2016, dunque, il divieto di reformatio in peius risponde ad una specifica funzione limitativa, ab extrinseco, del delineato ambito di cognizione del giudice di appello, secondo scelte valoriali adottate dal legislatore.
La stessa sentenza 53153/2016, sub 8. (pagg. 13 e ss.), richiamato il dictum delle SS.UU Tuzzolino del 2000 e il principio che il capo della sentenza si qualifica come “atto giuridico completo”, in cui si concretizza il contenuto decisorio della sentenza e che il concetto di punto della decisione ha una portata piu’ ristretta, in quanto riguarda tutte le statuizioni suscettibili di autonoma considerazione, necessarie per ottenere una decisione completa su un capo, chiarisce che: “Pertanto, l’impugnazione proposta dall’imputato, avverso il punto della condanna penale, devolve al giudice di appello la cognizione sull’accertamento della responsabilita’; e, nell’ambito di tale scrutinio, il giudice di secondo grado procede all’esame degli elementi costitutivi della fattispecie di reato. Dall’applicazione del principio devolutivo consegue che il giudice di appello, a fronte di impugnazione dell’imputato sul punto della responsabilita’, ben potrebbe effettuare valutazioni involgenti la gravita’ del reato, tali da sortire ricadute anche rispetto all’apprezzamento della conferenza del trattamento sanzionatorio inflitto dal primo giudice”.
Se cosi’ e’ per l’impugnazione dell’imputato, pur in presenza di un divieto di reformatio in peius codificato all’articolo 597 c.p.p., comma 3, ancor piu’ ampio sara’ ad avviso del Collegio il margine di apprezzamento del giudice dell’impugnazione, non essendosi un corrispondente divieto di reformatio in melius, a fronte dell’impugnazione della parte pubblica che investa un determinato capo della sentenza e il punto della responsabilita’ dell’imputato in relazione a quello.
Nel caso che ci occupa, a fronte di un imputato ricorrente che si e’ completamente disinteressato della condanna relativa al capo 2), il PG genovese ha contestato la qualificazione giuridica data in relazione a tale capo da parte della Corte territoriale, che e’ pervenuta alla condanna dell’imputato, ma riqualificando i fatti come omicidio colposo ex articolo 589 c.p..
Il PG ricorrente non ha contestato, dunque, il punto relativo al trattamento sanzionatorio -il che, alla luce dei principi sopra ricordati espressi dalle SS.UU Tuzzolino avrebbe determinato la preclusione per questo giudice dell’impugnazione di rivalutare la motivazione del provvedimento impugnato in punto di responsabilita’-ma la corretta qualificazione del fatto.
In altri termini, ha contestato il fondamento giuridico della responsabilita’, chiamando questo giudice di legittimita’ a valutare la motivazione della Corte genovese che ha ritenuto sussistente, in luogo del reato di cui all’articolo 586 c.p. contestato, quello di omicidio colposo ex articolo 589 c.p..
Orbene, come si dira’ nel paragrafo che segue, le doglianze del PG sono fondate, in quanto la Corte territoriale ha sbagliato, in punto di diritto, a ritenere una culpa in vigilando del (OMISSIS) rispetto all’agire del correo derivante da una posizione di garanzia di quest’ultimo nell’ambito di un’attivita’ illecita.
Non puo’, dunque, configurarsi la ritenuta fattispecie di reato di cui all’articolo 589 c.p.. Ma, alla luce della logica ricostruzione in punto di fatto da parte del medesimo giudice del gravame del merito, che attribuisce al solo (OMISSIS) la cessione dello stupefacente alla propria fidanzata poi morta per overdose, nemmeno puo’ configurarsi, come richiede il P.G. ricorrente, il reato di cui all’articolo 586 c.p. di cui all’originaria imputazione.
La sentenza impugnata dovra’ quindi essere annullata perche’ il (OMISSIS) non ha commesso il fatto. E a tale conclusione si potra’ pervenire, nonostante l’inammissibilita’ del ricorso dell’imputato e il rigetto di quello del PG, in ragione del fatto che la contestazione, in relazione al capo 2, del punto concernente la qualificazione giuridica del fatto, ha devoluto a questa Corte di legittimita’ una valutazione piena di quest’ultima. E non c’e’ nel sistema, che anzi e’ improntato al principio del favor rei, alcun vincolo che impedisca di pervenire ad una pronuncia piu’ favorevole per l’imputato.
Deve, pertanto, affermarsi, il seguente principio di diritto.
“Alla luce dell’esistenza nel nostro sistema di un divieto di reformatio in peius ex articolo 597 c.p.p., comma 3, a fronte dell’impugnazione dell’imputato, e dell’assenza di un omologo divieto di reformatio in melius, a fronte dell’impugnazione della parte pubblica, allorquando il ricorso di quest’ultima afferisca ad un capo della sentenza ed al punto della responsabilita’ relativo allo stesso, come nel caso in cui si contesti la corretta qualificazione giuridica del fatto, la devoluzione al giudice dell’impugnazione in relazione a tale capo deve ritenersi piena, potendone derivare anche una pronuncia assolutoria o, comunque, piu’ favorevole all’imputato”.
6. Cio’ premesso, come si anticipava, occorre soffermarsi sull’assoluta illogicita’ e sull’erroneita’ in punto di diritto della conclusione cui e’ pervenuta la Corte ligure, che ha ritenuto andasse addebitato all’odierno imputato (maggiorenne, e certo dotato di maggiore esperienza di vita rispetto alle due ragazzine), di non aver controllato le modalita’ di preparazione (come detto, da parte del (OMISSIS)) della dose di ecstasy destinata alla fidanzata di quest’ultimo, alla luce del fatto che ne conosceva la pericolosita’ (sul punto la Corte genovese ricorda che in sede di udienza di convalida il (OMISSIS) ha ammesso di avere assunto l’MDMA almeno in un’altra occasione).
I giudici di appello (cfr. pag. 11 della sentenza impugnata) hanno ritenuto “sussistente il requisito della colpa (intesa come violazione di una regola precauzionale -diversa dalla norma incriminante la condotta di cessione- con prevedibilita’ ed evitabilita’ dell’evento, da valutarsi alla stregua dell’agente modello razionale e tenuto conto delle circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente, quali la minore eta’ della vittima, la nota pericolosita’ sociale della droga assunta e, soprattutto, il mancato controllo ad opera del prevenuto circa il principio attivo della sostanza, nonche’ la circostanza eclatante che alla (OMISSIS) sia stata ceduta a fini di diretta ed immediata assunzione una quantita’ straordinariamente elevata di MDMA -pari ad almeno 30 volte quella sufficiente per produrre effetto drogante- e quella ulteriore che la vittima sia stata abbandonata a se stessa senza alcun controllo circa l’ingestione di un quantitativo cosi’ elevato di sostanza stupefacente)”.
Orbene, in primis, emerge evidente l’assoluta illogicita’ di una simile ricostruzione, che e’ intrinseca allo stesso tessuto motivazionale della sentenza impugnata.
La ricostruzione del fatto offerta dai giudici liguri, infatti, vede un’azione comune dei giovani nell’acquisto della droga e nella prima preparazione dei quantitativi, ma poi, sostanzialmente, la divisione dello stupefacente tra le due coppie di fidanzati e una ripartizione dello stesso interna alle coppie stesse.
Ebbene, se ciascuno dei due ragazzi maggiorenni (il (OMISSIS) avrebbe compiuto 19 anni due mesi dopo i fatti, mentre il (OMISSIS) un mese dopo ne avrebbe compiuti 21) si e’ occupato della cessione dell’ecstasy alla propria fidanzatina, non si capisce in cosa si concretizzi la culpa in vigilando ritenuta per il (OMISSIS) rispetto ad un’azione che non vi e’ prova si sia svolta al suo cospetto.
Ma vi e’ di piu’.
La sentenza erra in punto di diritto in quanto una posizione di garanzia foriera di una responsabilita’ per omicidio colposo puo’ trovare una fonte in una norma o anche in un’assunzione di fatto della stessa. Ma non certo discendere da un agire illecito.
7. Il tema da cui prendere le mosse e’ quello della distinzione tra rischio lecito e rischio illecito.
Vi sono evenienze nelle quali il rischio insito nella condotta dell’agente e’ radicalmente illecito (si tratta di quelle condotte che in se’ sono vietate dall’ordinamento o costituiscono di per se’ reato).
Si fanno in dottrina gli esempi di chi maneggi una pistola carica in presenza di persone, o di chi accenda un fuoco in presenza di sostanze esplosive, dove, com’e’ evidente, l’obbligo di astenersi previsto dalla regola cautelare e’ riferito a condotte pericolose e prive di qualsiasi utilita’ sociale, percio’ vietate ed in cui il ferimento accidentale di una persona presente, o la deflagrazione provocata, costituisce la concretizzazione del rischio illecito.
A tale prima categoria sono parimenti ascrivibili anche azioni intrinsecamente criminose che determinino il prodursi di eventi di danno ulteriori e non voluti dall’agente, come i reati preterintenzionali, le ipotesi di reato aberrante, il concorso anomalo di persone nel reato ex articolo 116 c.p. e il delitto di cui all’articolo 586 c.p..
Sono tutte fattispecie in cui la non volonta’ dell’evento segna il tratto distintivo rispetto ai reati dolosi, in cui la volonta’ dell’evento e’ presente.
In questi casi viene imputato al soggetto attivo l’evento piu’ grave non voluto (sulla base del semplice rapporto di causalita’, secondo parte della dottrina, a titolo di colpa, oppure come tertium genus dell’elemento soggettivo, secondo altra parte e secondo la giurisprudenza di questa Corte di legittimita’).
Questa Corte, a Sezioni Unite, ha chiarito sin dal 2009, che, in tema di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, la morte dell’assuntore di sostanza stupefacente e’ imputabile alla responsabilita’ del cedente sempre che, oltre al nesso di causalita’ materiale, sussista la colpa in concreto per violazione di una regola precauzionale (diversa dalla norma che incrimina la condotta di cessione) e con prevedibilita’ ed evitabilita’ dell’evento, da valutarsi alla stregua dell’agente modello razionale, tenuto conto delle circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale (cfr. in tal senso Sez. Un. 22676 del 22/01/2009, Ronci, Rv. 243381; conf. Sez. 6, n. 35099 del 7/7/2009, Cavallero, Rv. 244772; Sez. 3, n. 41462 del 2/10/2012, De Witt, Rv. 253606; Sez. 4, n. 8058 del 23/09/2016 dep. il 2017, Malocaj e altri, Rv. 269127; Sez. 4, n. 41874 del 15/5/2018, Rv. 274713).
La Corte genovese, come in un caso molto simile a quello che ci occupa sottoposto all’attenzione di questa Corte di legittimita’, avrebbe potuto desumere la responsabilita’ del (OMISSIS) per il reato imputatogli di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto, dimostrando che la morte dell’assuntore di sostanza stupefacente fosse imputabile alla sua responsabilita’ di cedente sempre che, oltre al nesso di causalita’ materiale, sussistesse la colpa in concreto per violazione di una regola precauzionale (diversa dalla norma che incrimina la condotta di cessione) e con prevedibilita’ ed evitabilita’ dell’evento, da valutarsi alla stregua dell’agente modello razionale, tenuto conto delle circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale (in tal senso Sez. 6, n. 49573 del 19/09/2018 Cc. (dep. 29/10/2018 che ha ritenuto congruamente motivata la prevedibilita’ dell’evento essendo emerso che l’imputato era consapevole del fatto che la sostanza stupefacente ceduta presentava un’elevata concentrazione di principio attivo, tale da essere potenzialmente pericolosa per gli assuntori).
Ma a tali conclusioni non portava, come visto, quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale, laddove i giudici genovesi avallano la conclusione che la cessione ultima dello stupefacente alla (OMISSIS) fosse ascrivibile esclusivamente al (OMISSIS).
Se cosi’ e’, tuttavia, errato e’ stato l’avere “costruito” un obbligo di garanzia e una culpa in vigilando rispetto al correo, produttivo di una responsabilita’ per omicidio colposo nell’ambito di un’attivita’ illecita.
L’illiceita’ delle attivita’ sopra ricordate comporta a carico di chi le compie un dovere, tout court, di astenersene.
Ebbene, quello che ci occupa e’ proprio un tipico caso di rischio illecito.
Detenere, consumare o far consumare ad altri sostanze stupefacenti e’ vietato dalla legge, ancorche’ la detenzione per uso personale sia punita con una semplice sanzione amministrativa.
L’ordinamento non prevede, tra chi versi in una comune attivita’ illecita, la possibilita’ che si crei una posizione di garanzia, nei termini di cui si dira’.
Prevede, come visto, che a determinate condizioni si possa rispondere del reato di cui all’articolo 586 c.p., per colpa, di un piu’ grave evento non voluto. E prevede rare e specifiche situazioni, codificate (si pensi, ad esempio, alla norma di cui all’articolo 57 c.p. in tema di diffamazione e responsabilita’ del direttore) in cui si possa rispondere, per colpa, di un agire illecito altrui.
8. In tante altre evenienze, invece, l’attivita’ rischiosa in relazione alla quale possono verificarsi eventi di danno punibili a titolo di colpa e’ di natura lecita.
In tali ipotesi si parla, appunto, di rischio lecito o di rischio consentito, per indicare quelle attivita’ (scientifiche, produttive o di comune utilita’), pericolose ma lecite o utili, e percio’ consentite pur in presenza di rischi minimizzabili ma non eliminabili.
Si afferma in dottrina che il rischio e’ ormai una dimensione della nostra societa’, che e’ stata appunto definita come societa’ del rischio, in cui l’estendersi delle forme di rischio insite nelle attivita’ umane, siano esse attivita’ produttive di beni e servizi, ovvero altre attivita’ consentite o addirittura incoraggiate (rischi ecologici, chimici, scientifici, rischi nella prevenzione degli infortuni, o in campo sanitario, o nella circolazione stradale) esige da ciascuno un impegno costante di autocontrollo, attenzione, cautela e diligenza nell’esercizio di qualsiasi attivita’ sociale.
Il fatto che molte attivita’ lecite (e, anzi, in molti casi oggettivamente utili) siano caratterizzate da rischi ha fatto ritenere configurabile, nell’ambito di queste attivita’, l’accettazione di tali rischi da parte del soggetto attivo, ponendo in capo allo stesso doveri di diligenza e prudenza, nonche’ generali obblighi di osservare norme cautelari, sempre piu’ stringenti e al tempo stesso estesi.
In questi casi, espressione della cosiddetta societa’ del rischio, non vi puo’ essere l’imposizione al singolo di un dovere di astenersi; tuttavia, per li compimento di tali attivita’ e’ necessaria l’osservanza di regole cautelari mirate a prevenire o limitare il rischio di eventi dannosi.
La giurisprudenza ha enucleato una serie di ipotesi, riferite a varie tipologie di attivita’, in cui vi e’ la realizzazione di un rischio lecito, dovuta pero’ In molti casi a condotte inosservanti delle regole di cautela previste.
Gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinari, peraltro, si confrontano sui fondamenti dell’addebito penale in simili casi, in relazione alte molteplici tipologie di rischio e ai termini in cui esso possa essere considerato prevedibile ed evitabile, nonche’ alle modalita’ attraverso le quali gli eventi di danno possano essere individuati come concretizzazione di un rischio prevedibile.
Peraltro, da piu’ parti e’ stato sottolineato come, in presenza di tali situazioni i tradizionali criteri di prevedibilita’ ed evitabilita’ del rischio non basterebbero piu’. Si tratta, infatti, di casi in cui le conseguenze dannose sarebbero necessariamente prevedibili ed evitabili; ma l’utilita’ o necessita’ dell’attivita’ non consente di rinunciare ad affrontare questi rischi. Posso prevedere che quell’intervento chirurgico possa cagionare la morte del paziente. Ma devo affrontarne il rischio. So che una determinata attivita’ e’ pericolosa, ma occorre farla.
Il problema, dunque, sono i limiti entro i quali il soggetto chiamato ad agire deve sopportare la responsabilita’ del verificarsi del rischio. Ma il principio non cambia se, seguendo altro orientamento, si afferma che almeno in una parte dei casi resta necessario verificare in concreto se l’evento fosse prevedibile ed evitabile.
Nasce cosi’ la nozione di rischio consentito, in cui le norne di cautela hanno la funzione di circoscrivere, ma non eliminare le possibilita’ che l’evento dannoso si verifichi.
Si tratta di un’operazione di bilanciamento di interessi in gioco: da un lato, l’interesse sociale allo svolgimento dell’attivita’; dall’altro, l’interesse a evitare, per quanto possibile, che da quella attivita’ derivino conseguenze dannose per il singolo e/o per la collettivita’. Talora questo bilanciamento, di interessi e’ previsto dallo stesso legislatore; altre volte e’ l’autorita’ amministrativa a delineare le cautele da osservare nello svolgimento di attivita’ pericolose. Ma non mancano situazioni in cui vi e’ assenza di criteri oggettivi prestabiliti per l’individuazione delle cautele doverose, e cio’ vuoi dire che l’individuazione delle stesse e’ affidata allo stesso giudice, a volte con l’ausilio di esperti, in qualita’ di periti.
Filo conduttore di tali pronunce, in ambito medico, produttivo, sportivo, e’ che, a fronte della natura lecita del rischio, vi e’ pur sempre la necessita’ di tener conto di tre fattori: il primo e’ il presupposto della conoscibilita’ non solo del rischio, ma specie laddove le regole cautelari sono codificate – anche delle norme di cautela; il secondo e’ che queste ultime non eliminano il rischio lecito, ma sono volte a ridurre le possibili conseguenze dannose ad esso legate; il terzo e’ che la gravita’ del rischio – connessa ai beni della vita in gioco- fa si’ che la liceita’ di esso non escluda ne’ limiti la responsabilita’ dell’agente, ma anzi aggravi il dovere, da parte sua, di adottare tutte le cautele necessarie.
A queste condizioni – ossia a un rigoroso rispetto delle regole cautelari – deve attenersi l’agente per non incorrere in un rischio che, da lecito, trasmodi in illecito.
Il superamento del rischio consentito, pur a fronte di regole di cautela molto spesso codificate (la cui conoscenza ex ante e’ onere del soggetto attivo), e’ spesso appurabile solo attraverso un’accurata analisi delle emergenze fattuali.
Cio’ pone, assai spesso, delicate e complesse questioni di accertamento nel singolo caso; e pone l’agente nell’altrettanto delicata posizione di chi e’ chiamato ad assumersi un rischio socialmente utile, spesso necessario, nel rispetto di regole cautelari che non lo obbligano ad astenersi che gli impongono determinate azioni preventive.
Le attivita’ socialmente utili in cui tutto cio’ si concretizza sono molteplici. Si pensi alla realta’ produttiva di beni o servizi, sottesa alla realizzazione di una serie di risultati socialmente rilevanti (alcuni dei quali riguardanti anche interessi provvisti di una copertura costituzionale): quello intrinsecamente legato alla produzione o alla fornitura di servizi, spesso di primaria importanza; quello occupazionale; quello della creazione di ricchezza sotto il profilo macroeconomico.
In tale contesto, le regole cautelari sono in larghissima parte codificate e piuttosto analitiche (si pensi alla legislazione sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro di cui, da ultimo, al Decreto Legislativo n. 81 del 2008) e, in molti casi, la loro semplice inosservanza, a prescindere da eventi dannosi, integra di per se’ illeciti amministrativi o anche penali. Quello del ciclo produttivo e’, con tutta evidenza, un ambito che comporta assai spesso condizioni di rischio per gli addetti, la cui eliminazione totale e’ di regola impossibile se si vuole assicurare il funzionamento dell’attivita’.
La scelta del legislatore e’ nel senso di prevedere, accanto a specifiche disposizioni precettive sulla sicurezza, una serie di istituti e di moduli organizzativi per la tutela dei lavoratori e per la prevenzione antinfortunistica. Ma c’e’ anche il problema della tutela dei terzi, perche’ certe attivita’ produttive (pensiamo a quelle con cui si producono energia o combustibili) implicano rischi, ad esempio, per l’ambiente e/o per la salute della collettivita’; nondimeno, anche a fronte di tali pericoli, l’attivita’ e’ necessaria e resta consentita, ma comporta per chi la conduce un dovere aggiuntiva di uniformarsi a prescrizioni cautelari.
Di rischio consentito, in dottrina, in ambito sportivo, sanitario, imprenditoriale o in quello della circolazione stradale si parla anche come di causa di giustificazione non codificata.
9. Quanto sin qui detto a proposito di rischio lecito o consentito rende evidente come, in un caso come quello che ci occupa, ne siamo fuori.
Problema classico, che costituisce uno dei punti fermi della teoria generale della colpa, e’ quello della prevedibilita’ dell’evento, che tuttavia entra in crisi, secondo parte della dottrina, per effetto della funzione particolare delle regole di cautela previste per determinate attivita’; si sostiene infatti che, se vi e’ una regola cautelare conosciuta o conoscibile dall’agente, specie se codificata (e dunque, in particolare, nei casi di colpa specifica), non vi sarebbe un problema di prevedibilita’ in quanto la stessa conoscibilita’ della regola implica di per se’ la possibilita’ di prevedere il rischio dell’evento.
Del resto, in tema di responsabilita’ colposa, ai fini dell’individuazione della regola cautelare alla stregua della quale valutare la condotta dell’agente, non e’ sufficiente fare riferimento a norme che attribuiscono compiti, senza impartire prescrizioni modali, essendo necessario pervenire all’identificazione del modello comportamentale che – secondo le diverse fonti previste dall’articolo 43 c.p. – e’ funzionale alla prevenzione dell’evento pregiudizievole. In assenza di simile connotazione la norma di dovere deve essere integrata dalle prescrizioni cautelari rinvenibili in leggi, regolamenti; ordini o discipline (colpa specifica) ovvero in regole di matrice esperienziale o tecnico-scientifica (colpa generica).
La questione dell’esatta individuazione delle fonti da cui puo’ ricavarsi l’obbligo giuridico di impedire l’evento, con particolare riguardo alla ben nota disputa tra concezione formale e concezione sostanziale, e’ annosa.
In un ordinamento fondato sul principio di stretta legalita’, la tesi preferibile e’ che i criteri sostanziali non possano assumere il ruolo di autentiche alternative rispetto ai criteri formali, ma possano fungere da correttivi ai quali ricorrere per evitare che la giuridicita’ formale degeneri in mero formalismo, andando a colmare il possibile scarto tra il piano astratto individuato dalla giuridicita’ formale e quello concreto modellato sulle peculiarita’ del singolo caso.
Cio’ che, pero’, non puo’ mancare e’ la predeterminazione dell’obbligo, che determina l’affidamento di un certo bene al soggetto garante in un momento antecedente rispetto all’insorgere della situazione di pericolo che attualizza l’obbligo stesso.
Il Collegio ritiene in proposito che vada chiarito in modo esplicito che non puo’ esistere una “posizione di garanzia”, da intendersi come quello speciale vincolo di tutela che esiste tra un soggetto garante ed un bene giuridico (nel caso che ci occupa la tutela della salute) alla luce dell’incapacita’ del suo titolare di proteggerlo adeguatamente, in relazione ad un comune agire illecito.
Del resto, basta andare a leggere l’articolo 40 c.p. per rendersi conto che primo requisito, che trae origine dal principio di legalita’-riserva di legge, e’ la giuridicita’ dell’obbligo di garanzia, da intendersi nel senso che lo stesso non puo’ trovare mai la propria fonte in norme soltanto morali ovvero in mere situazioni di fatto, ma sempre e soltanto in fonti giuridiche formali.
In altri termini, il principio della riserva di legge in materia penale impone che l’obbligo di impedire l’evento trovi un ineludibile fondamento giuridico, non essendo sufficiente la sussistenza della mera possibilita’ materiale di impedire l’evento o di un dovere desunto da fonti extranormative.
Secondo requisito, in base al principio di legalita’-tassativita’, e’ la sufficiente specificita’ dell’obbligo di garanzia: un obbligo puramente generico, a contenuto indeterminato non sarebbe idoneo a tipizzare l’azione doverosa la cui omissione risulti penalmente rilevante.
Terzo requisito, legato al principio di solidarieta’, e’ la specificita’ dei soggetti beneficiari dell’altrui obbligo di garanzia, alla luce del fatto che una tutela rafforzata va circoscritta ai soli soggetti che risultano incapaci di adeguata autotutela, altrimenti si realizzerebbe una pretesa incondizionata nei confronti della generalita’ dei consociati.
Alla luce di tali requisiti si potrebbe dire che il reato omissivo improprio e’ sempre reato “proprio”, il cui soggetto attivo non puo’ che essere il titolare della posizione di garanzia, cioe’ il garante.
A tali requisiti deve corrispondere: 1. l’esistenza di poteri giuridici impeditivi, nel senso che, affinche’ un soggetto possa essere ritenuto realmente garante, e’ necessario che sia munito dei poteri per intervenire e prevenire il verificarsi dell’evento dannoso; 2. la preesistenza del potere-dovere impeditivo rispetto alla situazione di pericolo, nel senso che la posizione di garanzia non puo’ nascere casualmente, ma deve sostanziarsi in un vincolo assunto antecedentemente al verificarsi della situazione di pericolo idonea a ledere il bene giuridico.
Tradizionalmente vi e’ in dottrina una sorta di bipartizione funzionale incentrata sul contenuto materiale e sullo scopo della posizione di garante.
Si parla, percio’, di posizione di controllo e posizione di protezione, la prima avente come scopo quello di salvaguardare un determinato bene giuridico da tutti i pericoli che possono minacciarne l’integrita’, quale che sia la fonte da cui provengano e la seconda che necessita di due condizioni: a. l’incapacita’ del titolare del bene protetto di fronteggiare, da solo, le situazioni di pericolo che possono pregiudicare il bene medesimo; dall’altro; b. l’esistenza di un rapporto di protezione tra il soggetto che assume la veste di garante dell’integrita’ del bene e il titolare del bene oggetto di garanzia.
Tale rapporto di protezione, puo’ anche instaurarsi di fatto, nel senso che in concreto il garante venga a trovarsi nella medesima posizione di chi e’ chiamato dalla norma alla tutela altrui, ma non puo’ trovare la sua fonte in un’attivita’ illecita.
Puo’ dunque affermarsi il principio di diritto che nostro ordinamento non contempla che possa individuarsi una posizione di garanzia che porti ad un’affermazione di responsabilita’ per il reato di omicidio colposo in relazione all’altrui agire illecito da cui sia derivata la morte della persona offesa.
10 Ne discende che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio in relazione al reato di cui al capo 2) per non aver commesso il fatto, con il conseguente venir meno delle statuizioni civili.
Rimanendo ferma la condanna per il reato sub 1) relativo alla cessione dello stupefacente, questa Corte, tuttavia, non puo’ procedere direttamente alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in quanto i giudici del gravame del merito avevano determinato quale reato piu’ grave, determinando la pena base, quello di cui all’articolo 589 c.p., investito dal presente annullamento.
Alla rideterminazione del trattamento sanzionatorio per il reato di cui al capo 1), pertanto, dovra’ provvedere altra Sezione della Corte di Appello di Genova, cui il processo va rinviato a tal fine.
Essendo il ricorso dell’imputato inammissibile e, a norma dell’articolo 616 c.p.p., non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilita’ (Corte Cost. sent. N. 186 del 13.6.2000), alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in relazione al reato di cui al capo 2) per non aver commesso il fatto.
Rinvia per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio in relazione al reato di cui al capo 1) ad altra Sezione della Corte di Appello di Genova.
Dichiara inammissibile il ricorso proposto nell’interesse di (OMISSIS) e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2000 in favore della Cassa delle Ammende.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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