Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Sentenza 10 luglio 2020, n. 14708.
La massima estrapolata:
No a controlli solo formali da parte dei sindaci. Infatti sul fronte delle sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, quando sono poste in essere operazioni con parti correlate i sindaci non possono limitarsi ad una verifica estrinseca del rispetto delle procedure legali, avendo il dovere di rendere note le criticità per difetto di correttezza sostanziale, per difetto di indipendenza dell’adivsor, e la dissonanza della procedura allo scopo di legge, che è quello d’impedire silenti svuotamenti societari.
Sentenza 10 luglio 2020, n. 14708
Data udienza 10 ottobre 2019
Tag – parola chiave: Consob – Sanzioni – Inadeguata vigilanza – Ricorso componenti collegio sindacale Parmalat – Sanzione di 65mila euro – Ricorso – Rigetto – Ratio
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GORJAN Sergio – Presidente
Dott. CARRATO Aldo – Consigliere
Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere
Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere
Dott. CARBONE Enrico – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 18081/2016 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata, in ROMA, presso la propria sede, (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, n. cron. 189/2016 depositato il 20/01/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/2019 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MISTRI Corrado, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilita’ dei motivi da uno a sette, il rigetto dell’ottavo motivo ed in subordine il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), difensori dei ricorrenti, che si sono riportati agli atti depositati ed hanno chiesto l’accoglimento del ricorso;
uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), difensori della resistente, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
La Corte d’appello di Bologna, dopo che quella di Milano si era dichiarata incompetente, con il decreto reso pubblico il 20/1/2016, rigetto’ l’opposizione proposta, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, ex articolo 195 (TUF), dal prof. (OMISSIS) e dai dottori (OMISSIS) e (OMISSIS) avverso la Delib. della CONSOB n. 18678 del 2013, che aveva inflitto a ciascuno di loro la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 65.500,00, per aver violato gli obblighi sui medesimi incombenti, quali componenti del Collegio sindacale della (OMISSIS) s.p.a..
Agli incolpati era stato contestato di non aver adeguatamente vigilato sull’adozione e successiva attuazione da parte della societa’ delle procedure rispettose dei principi e delle regole dettate dal regolamento della CONSOB, con specifico riferimento alle societa’ quotate in borsa (articolo 2403 c.c., articolo 149, comma 1, lettera a, TUF e articolo 4, comma 6, regolamento CONSOB).
La vicenda, in estrema sintesi, puo’ riassumersi nei termini seguenti:
– dal luglio del 2011 la (OMISSIS) risultava controllata indirettamente (tramite le societa’ (OMISSIS) s.a.s. e (OMISSIS) s.a. del (OMISSIS)) dalla lussemburghese (OMISSIS) s.a.;
– nel 2012 la (OMISSIS) comunico’ l’operazione di acquisizione dell’intero capitale delle societa’ (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), tutte societa’ indirettamente controllate dalla (OMISSIS) s.a., che, sua volta controllava la (OMISSIS);
– per quel che qui rileva basti ricordare (prescindendo dal rievocare l’intreccio di altro procedimento giudiziario sempre generato dalla stessa vicenda, che porto’ al commissariamento, ex articolo 2409 c.c., della (OMISSIS), e a una successiva transazione che permise alla (OMISSIS) di recuperare la somma di oltre 134 milioni di Euro) che la CONSOB contesto’ ai Collegio dei sindaci di non avere opportunamente vigilato sul procedimento e, particolarmente, sull’operato del Comitato di Controllo Interno e per la (OMISSIS), che aveva reputato sussistere il requisito dell’indipendenza in capo al nominato advisor (OMISSIS), nonostante il predetto istituto di credito avesse partecipato al prestito sindacato contratto dalla s.a. (OMISSIS), all’interno di un pool di banche, in occasione del lancio dell’o.p.a. per l’acquisto di (OMISSIS) (operazione qualificata di maggior rilievo), nonche’ sull’interesse della (OMISSIS) al compimento dell’operazione; inoltre l’Autorita’ di vigilanza contesto’ ai Sindaci, quale violazione della disciplina sulle operazioni con parti correlate di minor rilevanza, il conferimento dell’incarico di assistenza legale (advisor legale) allo studio (OMISSIS) ( (OMISSIS)- (OMISSIS)- (OMISSIS)) prima che il Comitato Interno avesse rilasciato il proprio parere e prima della Delib. del Consiglio d’amministrazione, addebitandosi, in ispecie, agli incolpati di non avere controllato sull’applicazione dell’articolo 7, comma 1, lettera a) del regolamento, che impone al Comitato di Controllo di esprimersi motivatamente sull’interesse sociale, nonche’ sul compimento dell’operazione e sulla correttezza sostanziale e sulla convenienza della stessa (non si era fatto luogo a un processo di selezione con altri studi legali e non si era evidenziato che lo studio DGB, fosse parte correlata alla (OMISSIS), poiche’ uno dei suoi componenti membro del Consiglio d’amministrazione di questa – era stato nominato advisor legale del (OMISSIS) in occasione dell’o.p.a. sulla (OMISSIS)).
Avverso il decreto della Corte d’appello di Bologna ricorrono (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), svolgendo otto motivi di censura.
Resiste con controricorso la CONSOB.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 195, comma 4, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4.
Questo, in sintesi, l’assunto impugnatorio.
La Corte di Bologna aveva giudicato tardiva, perche’ non proposta, con il primigenio ricorso avanzato davanti alla Corte di Milano, la censura con la quale, per la prima volta, i ricorrenti avevano lamentato la violazione del diritto di difesa, sulla base di quanto deciso dalla Corte edu nella sentenza Grande Stevens e altri contro il Governo italiano, per non essere stati messi in condizione di conoscere la relazione conclusiva della fase istruttoria, per non essere prevista una pubblica udienza davanti alla Commissione giudicante e per non risultare distinte le funzioni ispettive da quelle decisorie.
I ricorrenti contestano la statuizione evocando il principio dell’overruling: all’epoca del primo ricorso la Corte di legittimita’ era ferma nel rigetto della prospettazione sopra sintetizzata, successivamente intervenuta la decisione della Corte edu, s’imponeva riesame sul punto, di talche’ la Corte locale avrebbe dovuto applicare i principi di cui alla sentenza n. 15144/2011 della Cassazione.
1.1. La doglianza deve essere rigettata.
Con la nota sentenza n. 15144 dell’11/7/2011 (Rv. n. 617905) questa Corte a Sezioni Unite ha affermato che il mutamento della propria precedente interpretazione della norma processuale da parte del giudice della nomofilachia (c.d. “overruling”), il quale porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, opera – laddove il significato che essa esibisce non trovi origine nelle dinamiche evolutive interne al sistema ordinamentale – come interpretazione correttiva che si salda alla relativa disposizione di legge processuale “ora per allora”, nel senso di rendere irrituale l’atto compiuto o il comportamento tenuto dalla parte in base all’orientamento precedente. Infatti, il precetto fondamentale della soggezione del giudice soltanto alla legge (articolo 101 Cost.) impedisce di attribuire all’interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto, sicche’ essa, nella sua dimensione dichiarativa, non puo’ rappresentare la “lex temporis acti”, ossia il parametro normativo immanente per la verifica di validita’ dell’atto compiuto in correlazione temporale con l’affermarsi dell’esegesi del giudice. Tuttavia, ove l'”overruling” si connoti del carattere dell’imprevedibilita’ (per aver agito in modo inopinato e repentino sul consolidato orientamento pregresso), si giustifica una scissione tra il fatto (e cioe’ il comportamento della parte risultante “ex post” non conforme alla corretta regola del processo) e l’effetto, di preclusione o decadenza, che ne dovrebbe derivare, con la conseguenza che – in considerazione del bilanciamento dei valori in gioco, tra i quali assume preminenza quello del giusto processo (articolo 111 Cost.), volto a tutelare l’effettivita’ dei mezzi di azione e difesa anche attraverso la celebrazione di un giudizio che tenda, essenzialmente, alla decisione di merito – deve escludersi l’operativita’ della preclusione o della decadenza derivante dall'”overruling” nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioe’ non oltre il momento di oggettiva conoscibilita’ dell’arresto nomofilattico correttivo, da verificarsi in concreto) nella consolidata precedente interpretazione della regola stessa, la quale, sebbene soltanto sul piano fattuale, aveva comunque creato l’apparenza di una regola conforme alla legge del tempo. Ne consegue ulteriormente che, in siffatta evenienza, lo strumento processuale tramite il quale realizzare la tutela della parte va modulato in correlazione alla peculiarita’ delle situazioni processuali interessate dall'”overruling”.
Nella fattispecie qui in esame deve escludersi che si versi in presenza di un overruling connotato dal carattere dell’imprevedibilita’ (per aver agito un mutamento nomofilattico in modo inopinato e repentino sul consolidato orientamento pregresso). Deve, pertanto, escludersi che i ricorrenti siano rimasti, per cosi’ dire, colti di sorpresa da un sopravvenuto e inaspettato mutamento giurisprudenziale, tale da generare una “scissione tra il fatto (e cioe’ il comportamento della parte risultante “ex post” non conforme alla corretta regola del processo) e l’effetto, di preclusione o decadenza, che ne dovrebbe derivare”.
Invero, se la Corte di Strasburgo con l’arresto evidenziato dai ricorrenti (sentenza 4/3/2014, “Grande Stevens c. Italia”) si e’ posta sul solco delle sue precedenti statuizioni (cfr. sentenza 8/6/1976, “Engel e altri c. Paesi Bassi”; sentenza 10/2/2009, “Zolotoukhine c. Russia”), questa Corte ha avuto modo di chiarire che nel procedimento amministrativo sanzionatorio previsto dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187 septies, l’omessa previsione della trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative, e la conseguente impossibilita’ di interloquire, non si pone in contrasto con l’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, quando – come stabilito dalla Corte edu nella sentenza 4 marzo 2014, “Grande Stevens c. Italia” -, pur avendo le sanzioni natura sostanzialmente penale, il provvedimento con cui le stesse vengono irrogate sia assoggettato – come, appunto, quello adottato ex articolo 187 septies cit., anche nel testo vigente “ratione temporis” – ad un sindacato giurisdizionale pieno, attuato nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo (Sez. 2, n. 8210, 22/04/2016, Rv. 639663).
Affermazione, quest’ultima, che si pone in esatta continuita’ con i precedenti di legittimita’, fra i quali puo’ segnalarsi la sentenza delle Sezioni Unite n. 20935, 30/9/2009 (conf. Sez. 2, n. 18683, 04/09/2014), la cui massima (Rv. 610516) precisa che il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, previsto dal Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 187-septies, postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; pertanto, non violano il principio del contraddittorio l’omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della Consob e la sua mancata personale audizione innanzi alla Commissione, non trovando d’altronde applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo di procedimento giurisdizionale.
Indirizzo ribadito, in un’ottica piu’ generale, assai di recente, essendosi affermato che le autorita’ indipendenti, nello svolgimento delle funzioni di garanzia loro attribuite, perseguono la tutela di interessi collettivi dello Stato-Comunita’ (quali la liberta’ del mercato, la tutela del risparmio, il corretto funzionamento della borsa e del sistema creditizio, etc.) e, in taluni casi, di diritti soggettivi individuali (come la tutela della riservatezza) e, nei rispettivi ambiti, esercitano funzioni sanzionatorie, ponendosi quali organi giustiziali, non equiparabili ad organi di giustizia in senso proprio che pronunciano statuizioni giudiziali. Il procedimento sanzionatorio di cui alla L. n. 262 del 2005, non partecipa, quindi, della natura giurisdizionale del processo tipicamente inteso, che e’ solo quello che si svolge davanti ad un giudice (Sez. 2, n. 4, 3/1/2019, Rv. 652574, massima parziale, per quel che qui rileva).
2. Con il secondo motivo viene denunziata violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 195, comma 2 e L. n. 28 del 2005, articolo 24, comma 1, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
La Corte locale aveva ulteriormente errato avendo stimato infondata la violazione dei diritti di difesa. Non basta, chiariscono i ricorrenti, che durante l’istruttoria gli interessati possano interloquire, risultando comunque acclarata la non ragionevolezza e proporzionalita’ del procedimento a scapito di costoro, ai quali non era stata data comunicazione della relazione finale dell’Ufficio Sanzioni Amministrative, cosi’ non venendo garantita la funzione difensiva, e non solo partecipativa, al procedimento (sul punto vengono richiamate le sentenze nn. 1595 e 1596/2015 del Consiglio di Stato). Inoltre, l’asserto secondo il quale i ricorrenti non avevano indicato in cosa fosse consistito il vulnus derivante dalla lesione del diritto di difesa, non poteva condividersi, poiche’ la lesione era da reputare “oggettiva ed evidente”, essendo venuta meno la necessaria interazione, oltre ad avere prospettato (con la memoria autorizzata) che in quella sede avrebbero potuto soffermarsi sull’insussistenza dell’elemento soggettivo, sull’assenza di danni, sull’erronea determinazione delle sanzioni, sulla illegittimita’ derivante dalla indeterminatezza delle stesse.
2.1. Il rigetto del primo motivo assorbe (assorbimento improprio) l’esposta doglianza.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione dell’articolo 2391 bis c.c., articolo 149, comma 1, Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 4, comma 6 e della Delib. CONSOB n. 17221 del 2010, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
Secondo l’assunto impugnatorio, la decisione della Corte locale aveva erroneamente ricostruito la fattispecie normativa, cosi’ violando le disposizioni sopra indicate, stante che all’organo di controllo non compete l’apprezzamento dell’interesse, ma la sola vigilanza sul rispetto delle procedure e dei principi in materia di operazioni con parti correlate.
La Delib. del Comitato di Controllo aveva espressamente esaminato il punto concernente l’indipendenza di (OMISSIS), ritenendola salva, nonostante i denunciati rapporti.
La Corte di Bologna, invece, pur avendo affermato che l’operazione fosse stata intrapresa con il vaglio del Comitato, censura la stessa nel merito, censura che non era in potere dei sindaci di effettuare. Costoro, infatti, precisano i ricorrenti, al fine del controllo di “legittimita’ sostanziale (…) sono tenuti a verificare la correttezza del procedimento decisionale attraverso cui quelle decisioni sono prese, accertando se esse siano assunte con quel grado minimo di diligenza e professionalita’ che, lungi dall’investire la sfera di discrezionalita’ degli amministratori, costituisce per costoro l’oggetto di un vero e proprio obbligo legale”.
3.1. Il motivo sopra riassunto non puo’ essere accolto.
3.1.1. A dispetto dell’apprezzabile sforzo argomentativo con la riportata doglianza i ricorrenti invocano, sotto l’usbergo di una di una vasta pluralita’ di norme asseritamente violate, il riesame di fatto della vicenda.
Nella sostanza, peraltro neppure efficacemente dissimulata, l’insieme delle critiche investe iimpropriamente l’apprezzamento delle prove effettuato dal giudice del merito, in questa sede non sindacabile, neppure attraverso l’escamotage dell’evocazione dell’articolo 116 c.p.c., in quanto, come noto, una questione di violazione o di falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., non puo’ porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorche’ si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (cfr., da ultimo, Sez. 6-1, n. 27000, 27/12/2016, Rv. 642299).
Piu’ in generale, trattasi di doglianza che mira ad un inammissibile riesame degli insindacabili apprezzamenti di merito e la denunzia di violazione di legge non determina, per cio’ stesso, nel giudizio di legittimita’ lo scrutinio della questione astrattamente evidenziata sul presupposto che l’accertamento fattuale operato dal giudice di merito giustifichi il rivendicato inquadramento normativo, essendo, all’evidenza, occorrente che l’accertamento fattuale, derivante dal vaglio probatorio, sia tale da doversene inferire la sussunzione nel senso auspicato dal ricorrente (cfr., da ultimo, Cass. nn. 11775/019, 6806/019, 30728/018)..
3.1.1.2. L’articolo 2403 c.c., comma 1, dispone: “Doveri del collegio sindacale – Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla societa’ e sul suo concreto funzionamento”.
La riportata norma codicistica nel delineare il perimetro del vigile intervento dei sindaci non si limita a richiedere la verifica del solo formale rispetto di legge e statuto, ma impone il controllo di principi, peraltro non sempre strettamente ricollegabili a una norma giuridica specifica, di buona amministrazione, sotto i due concorrenti profili della correttezza e dell’adeguatezza. Laddove con la prima qualita’ deve intendersi la conformazione dell’azione amministrativa ai canoni dell’interesse perseguito, della trasparenza operativa e della veridicita’ formale e sostanziale delle scritture contabili e con la seconda, la piu’ confacente conformazione degli assetti funzionali e organizzativi, in relazione alla scala dimensionale e operativa delle attivita’ sociali.
Quindi, gia’ sulla base della regola generale contenuta nel codice civile l’attivita’ di controllo e vigilanza dei sindaci non puo’ essere ridotta al notarile accertamento del mero rispetto formale della procedura di legge, dovendo, invece, come si e’ visto, assumere corposa sostanza di sindacato della correttezza e adeguatezza dell’azione amministrativa, la quale, libera nel come, nel quanto e nel quando, non puo’, tuttavia, pervertire il suo scopo (l’interesse sociale), confliggere con l’interesse pubblico (e non solo dei terzi interessati) alla leggibile e veritiera scritturazione contabile, violare il canone dell’appropriatezza e proporzionalita’ dell’assetto.
3.1.1.3. La Delib. CONSOB n. 17221 del 2010, articolo 4, adottato in relazione all’articolo 2391 bis c.c., Decreto Legislativo n. 258 del 1998, articoli 113 ter, 114 115 e 154 ter, dispone per le societa’ quotate: ” (Adozione di procedure).
1. I consigli di amministrazione o i consigli di gestione delle societa’ adottano, secondo i principi indicati nel presente regolamento, procedure che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate. In particolare, tali procedure:
a) identificano le operazioni di maggiore rilevanza in modo da includervi almeno quelle che superino le soglie previste nell’Allegato 3;
b) identificano i casi di esenzione previsti dagli articoli 13 e 14, ai quali le societa’ intendono fare ricorso;
c) identificano, ai fini del presente regolamento, i requisiti di indipendenza degli amministratori o dei consiglieri di gestione e di sorveglianza in conformita’ a quanto previsto dall’articolo 3, lettera h);
d) stabiliscono le modalita’ con cui si istruiscono e si approvano le operazioni con parti correlate e individuano regole con riguardo alle ipotesi in cui la societa’ esamini o approvi operazioni di societa’ controllate, italiane o estere;
e) fissano le modalita’ e i tempi con i quali sono fornite, agli amministratori o consiglieri indipendenti che esprimono pareri sulle operazioni con parti correlate nonche’ agli organi di amministrazione e controllo, le informazioni sulle operazioni, con la relativa documentazione, prima della deliberazione, durante e dopo l’esecuzione delle stesse;
f) indicano le scelte effettuate dalle societa’ con riguardo alle opzioni, diverse da quelle indicate nelle lettere precedenti, rimesse alle medesime societa’ dalle disposizioni del presente regolamento.
2. Le societa’ valutano se indicare nelle procedure come soggetti a cui applicare, in tutto o in parte, le disposizioni del presente regolamento anche soggetti diversi dalle parti correlate, tenendo conto, in particolare, degli assetti proprietari, di eventuali vincoli contrattuali o statutari rilevanti ai fini dell’articolo 2359 c.c., comma 1, n. 3) o dell’articolo 2497-septies c.c., nonche’ delle discipline di settore alle stesse eventualmente applicabili in materia di parti correlate.
3. Le delibere sulle procedure e sulle relative modifiche sono approvate previo parere favorevole di un comitato, anche appositamente costituito, composto esclusivamente da amministratori indipendenti o, per le societa’ che adottano il sistema di amministrazione e controllo dualistico, da consiglieri di gestione o consiglieri di sorveglianza indipendenti. Qualora non siano in carica almeno tre amministratori indipendenti, le delibere sono approvate previo parere favorevole degli amministratori indipendenti eventualmente presenti o, in loro assenza, previo parere non vincolante di un esperto indipendente.
4. Le procedure previste dal comma 1, garantiscono il coordinamento con le procedure amministrative e contabili previste dall’articolo 154-bis del T.U..
5. Nel definire le procedure, i consigli di amministrazione e di gestione identificano quali regole richiedano modifiche allo statuto e deliberano in conformita’ al comma 3, le conseguenti proposte da sottoporre all’assemblea.
Regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate pag. 5.
6. L’organo di controllo vigila sulla conformita’ delle procedure adottate ai principi indicati nel presente regolamento nonche’ sulla loro osservanza e ne riferisce all’assemblea ai sensi dell’articolo 2429 c.c., comma 2, ovvero dell’articolo 153 del T.U..
7. Le procedure e le relative modifiche sono pubblicate senza indugio nel sito internet delle societa’, fermo l’obbligo di pubblicita’, anche mediante riferimento al sito medesimo, nella relazione annuale sulla gestione, ai sensi dell’articolo 2391-bis c.c..
8. I soggetti controllanti e gli altri soggetti indicati nell’articolo 114, comma 5 del T.U., che siano parti correlate delle societa’, forniscono a queste ultime le informazioni necessarie al fine di consentire l’identificazione delle parti correlate e delle operazioni con le medesime”.
Emblematicamente il comma 1, impone ai consigli di amministrazione o di gestione di adottare “procedure che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate”. Alla lettera d) il predetto comma dispone che le procedure in parola debbono stabilire “le modalita’ con cui si istruiscono e si approvano le operazioni con parti correlate e individuano regole con riguardo alle ipotesi in cui la societa’ esamini o approvi operazioni di societa’ controllate, italiane o estere”. L’ultima parte dell’articolo 3, dispone che “Qualora non siano in carica almeno tre amministratori indipendenti, le delibere sono approvate previo parere favorevole degli amministratori indipendenti eventualmente presenti o, in loro assenza, previo parere non vincolante di un esperto indipendente”. Infine l’articolo 6, dispone che “L’organo di controllo vigila sulla conformita’ delle procedure adottate ai principi indicati nel presente regolamento nonche’ sulla loro osservanza e ne riferisce all’assemblea ai sensi dell’articolo 2429 c.c., comma 2, ovvero dell’articolo 153 del T.U.”.
La necessita’ di assicurare corretto e trasparente accesso al mercato del capitale di rischio e l’effettivita’ della garanzia patrimoniale della societa’ nei confronti della massa dei creditori sociali non protetti da strumenti di garanzia personale o reale ha indotto il legislatore ad approntare particolari cautele e procedure per quelle operazioni che la societa’ ponga in essere con altre che direttamente o indirettamente (anche per ragioni di fatto) la controllino o con societa’ che, a loro volta, siano collegate a quella dominante (con nomenclatura antropomorfica si parla in questi casi di societa’ madre, figlie, sorelle o anche solo cugine).
Il regolamento CONSOB n. 17221, all’allegato 1, a completamento dell’articolo 3, dello stesso corpo normativo, si esprime nei termini seguenti: “Un soggetto e’ parte correlata a una societa’ se: (a) direttamente, o indirettamente, anche attraverso societa’ controllate, fiduciari o interposte persone: (i) controlla la societa’, ne e’ controllato, o e’ sottoposto a comune controllo; (ii) detiene una partecipazione nella societa’ tale da poter esercitare un’influenza notevole su quest’ultima; (iii) esercita il controllo sulla societa’ congiuntamente con altri soggetti; (b) e’ una societa’ collegata della societa’; (c) e’ una joint venture in cui la societa’ e’ una partecipante; (d) e’ uno dei dirigenti con responsabilita’ strategiche della societa’ o della sua controllante; (e) e’ uno stretto familiare di uno dei soggetti di cui alle lettere (a) o (d); (f) e’ un’entita’ nella quale uno dei soggetti di cui alle lettere (d) o (e) esercita il controllo, il controllo congiunto o l’influenza notevole o detiene, direttamente o indirettamente, una quota significativa, comunque non inferiore al 20%, dei diritti di voto; (g) e’ un fondo pensionistico complementare, collettivo od individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della societa’, o di una qualsiasi altra entita’ ad essa correlata. Operazioni con parti correlate Per operazione con una parte correlata si intende qualunque trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo. Si considerano comunque incluse: – le operazioni di fusione, di scissione per incorporazione o di scissione in senso stretto non proporzionale, ove realizzate con parti correlate; – ogni decisione relativa all’assegnazione di remunerazioni e benefici economici, sotto qualsiasi forma, ai componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dirigenti con responsabilita’ strategiche”.
Vengono di poi distinte le operazioni con parti correlate maggiori da quelle minori, sulla base di criteri quantitativi (cfr. all. 3 al citato regolamento).
Non e’ dubbio che con la prima contestazione (operazione con parti correlate di maggior rilievo) l’Autorita’ di controllo ha stigmatizzato la mancanza di osservazioni da parte del Collegio dei sindaci sull’assenza d’indipendenza del nominato advisor (OMISSIS), il quale aveva un interesse diretto (per quel che si e’ ricordato nel riassumere la vicenda fattuale) al rinforzo finanziario della (OMISSIS), che qui sarebbe stato ottenuto attraverso l’acquisto a prezzo sovrastimato di talune societa’ sorelle (perche’ controllate sempre dalla (OMISSIS)) da parte della (OMISSIS). Mancanza d’indipendenza che non era stata rilevata dal Comitato di Controllo Interno.
Questa Corte ha gia’ avuto modo di condivisamente spiegare che in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, la complessa articolazione della struttura organizzativa di una societa’ di investimenti non puo’ comportare l’esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo “quoad functione”, gravando sui sindaci, da un lato, l’obbligo di vigilanza – in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell’adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della societa’ di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori – e, dall’altro lato, l’obbligo legale di denuncia immediata alla Banca d’Italia ed alla Consob (Sez. 1, n. 6037, 29/03/2016, Rv. 639053).
L’interesse superiore che l’assetto normativo e’ diretto a preservare si rivelerebbe vano laddove l’organo di controllo per eccellenza (il collegio dei sindaci) omettesse di riferire all’assemblea dei soci, ai sensi dell’articolo 2429 c.c., di aver riscontrato carenza di “correttezza sostanziale”, modalita’ opache e, soprattutto, il ricorso ad esperti privi di sicura indipendenza. In altri termini, riprendendo quanto sopra chiarito, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “se e’ certo che non spetti ai sindaci interloquire sulla opportunita’ dell’operazione con parti correlate e sulle prospettive vantaggiose o meno della stessa, e’ parimenti indubbio che gli stessi non possano limitarsi a una verifica estrinseca del rispetto delle procedure legali, avendo il dovere di rendere note le criticita’ per difetto di “correttezza sostanziale”, per difetto di indipendenza dell’advisor, risultante dalle emergenze e la non conformita’ della procedura allo scopo di legge, che, come si e’ accennato, e’ quello d’impedire silenti “svuotamenti societari””.
4. Con il quarto motivo si prospetta violazione e falsa applicazione degli articoli 4 e 13, nonche’ dell’allegato 3 della Delib. CONSOB n. 17221 del 2010, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
La doglianza e’ volta a censurare l’addebito in ordine alla mancata vigilanza sulla scelta dell’advisor legale. La decisione aveva errato nel reputare che la procedura per le operazioni con parti correlate dovesse trovare applicazione ancor prima che fosse stato determinato l’ammontare del corrispettivo, e, quindi, la soglia quantitativa, superata la quale era imposta la procedura in parola.
4.1. Il motivo non supera il vaglio d’ammissibilita’.
Il ricorso mira a un inammissibile riesame di merito della motivazione: la Corte d’appello ha chiarito le ragioni per le quali l’operazione non poteva considerarsi conforme alle procedure (pagg. 19-20), proprio perche’ non constava essere stata assicurata la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate (lo studio (OMISSIS)).
La Corte d’appello ha spiegato che:
a) nella seduta del 9/5/2012 il Comitato di Controllo espresse parere favorevole alla nomina dell’advisor legale, senza offrire elemento di sorta, al fine di verificarne la convenienza (non constava alcun raffronto con le offerte di altri studi legali primari contattati) e l’unica motivazione spesa era priva di consistenza (pretesa comprovata esperienza e conoscenza del gruppo);
b) non solo il parere doveva reputarsi privo di effettiva motivazione, ma non era stata evidenziato che lo Studio DGB era parte correlata della (OMISSIS), perche’ uno dei professionisti di esso studio era anche membro del Consiglio d’amministrazione della predetta societa’, nonche’ advisor legale del (OMISSIS).
Anche a voler reputare, per convenienza espositiva, che i ricorrenti davanti alla Corte d’appello abbiano mosso la censura che oggi propongono (il contrario, invero, si trae dalla narrazione della sentenza della Corte di Bologna, alla quale i ricorrenti non addebitano di aver errato nel riepilogare le censure d’appello, in questa sede indicando testualmente il passaggio dell’atto impugnatorio), la critica sollecita una rivalutazione di merito non consentita in questa sede, implicante la verifica dell’ipotesi, prospettata col ricorso, che al momento della nomina dell’advisor legale non fosse dato prevedere che il compenso ad esso spettante sarebbe stato tale da fare inquadrare il rapporto fra quelli qualificati fra parti correlate di minor valore, invece che al di sotto della soglia di rilevanza.
5. Con il quinto motivo i ricorrenti deducono l’omesso esame di piu’ fatti controversi e decisivi, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5.
Alla Corte d’appello era stata sottoposta una esaustiva ricognizione della prassi applicativa della Delib. n. 17221 del 2010, dalla quale, ove il Giudice si fosse soffermato a valutarne il significato qualitativo, sarebbe merso che nella esperienza sperimentata le motivazioni rese dai comitati di controllo erano, nel loro complesso, “meno articolate, complete e approfondite” della motivazione resa dal Comitato di Controllo della (OMISSIS). Il confronto omesso risultava pertanto decisivo.
5.1. Il motivo non supera il vaglio d’ammissibilita’.
Non si rileva alcun omesso esame, avendo la Corte d’appello preso in considerazione la prassi richiamata con la documentazione prodotta, tuttavia non reputandola decisiva.
Sul punto devesi ricordare che non e’ compatibile con la natura del giudizio di legittimita’, ove non puo’ farsi valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al convincimento della parte, sottoponendone a rivisitazione le valutazioni, il riesame del merito.
Di fatto, come piu’ volte osservato, “i difetti di omissione e di insufficienza (tale ultimo vizio non e’ piu’ rilevabile nei processi nei quali trova applicazione la nuova formulazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, operata con la novella del 2012) della motivazione sono configurabili soltanto quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito e quale risulta dalla sentenza stessa impugnata emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione ovvero quando e’ evincibile l’obiettiva deficienza, nei complesso della sentenza medesima, del procedimento logico che ha indotto il predetto giudice, sulla scorta degli elementi acquisiti, al suo convincimento, ma non gia’, invece, quando vi sia difformita’ rispetto alle attese e alle deduzioni della parte ricorrente sui valore e sul significato attribuiti dal giudice di merito agli elementi delibati, poiche’, in quest’ultimo caso, il motivo di ricorso si risolverebbe in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti dello stesso giudice di merito che tenderebbe all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalita’ del giudizio di cassazione” (S.U. n. 24148, 25/10/2013, Rv. 627790).
Ne’ puo’ censurarsi il libero convincimento del giudice, sia pure attraverso l’evocazione del vizio dell’omesso esame di un fatto controverso e decisivo, ove nel corpo della motivazione (anche nel rispetto del principio di economicita’) costui non si dilunghi in osservazioni che non risultino effettivamente decisive per la decisione, dando minutamente conto di aver letto e tenuto conto di ogni emergenza di causa (cfr., sulla non necessita’ dell’esplicito riferimento in sentenza di tutte le emergenze di causa, ex multis, Sez. L. n. 16499, 15/7/2009; Sez. 1, n. 11511, 23/5/2014).
Si e’ gia’ chiarito che l’omissione deve consistere in elementi fattuali, giammai puo’ essere succedaneamente individuata nell’esercizio del potere motivazionale (cfr., Sez. 3, n. 5795, 8/3/2017), come nella specie. Di conseguenza, deve affermarsi il principio di diritto seguente: “L’omesso esame che integra la violazione di legge individuata dell’articolo 360 c.p.c., vigente n. 5, deve concernere fatti sensibili direttamente refluenti sul tema della decisione e non gia’, come nel caso in esame, argomentazioni, suggestioni, prassi interpretative, piu’ o meno autorevoli, considerazioni statistiche, ecc., che altro non fanno che rimandare a una inammissibile sindacato del vaglio di merito”.
6. Il sesto motivo denunzia, sempre sotto il profilo dell’omesso esame, che la prassi professionale dimostrata dalla documentazione prodotta avrebbe dovuto imporre di considerare incolpevole l’errore nel quale erano incorsi gli esponenti, stante che la predetta prassi costituiva un decisivo elemento positivo di convincimento estraneo all’autore.
6.1. Anche questo motivo e’ inammissibile per le ragioni spese a riguardo della precedente censura.
Deve soggiungersi che la Corte di Bologna ha, peraltro, ampiamente motivato sul punto, anche prendendo spunto dall’alta professionalita’ e competenza degli incolpati, perfettamente in grado di sapersi orientare in ordine ai compiti di vigilanza loro assegnati dalla carica ricoperta.
7. Con il settimo motivo i ricorrenti ipotizzano violazione e falsa applicazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4, lamentando che il provvedimento, appiattitosi sugli argomenti della CONSOB, letteralmente ripresi, era venuto meno all’obbligo di autonoma motivazione, ridotta a mera apparenza, peraltro manifestamente illogica e incomprensibile sul punto concernente la doglianza con la quale si era contestata la ingiusta duplicazione sanzionatoria, nonostante “il carattere meramente strumentale tra il conferimento dell’incarico di consulenza legale e l’acquisizione LAG in se stessa considerata”.
7.1. Anche in questo caso non resta che constatare la presenza di compiuta motivazione, a nulla rilevando che essa abbia condiviso in tutto o in parte le osservazioni della CONSOB, con la conseguenza che la doglianza non e’ scrutinabile per difetto d’ammissibilita’.
Come da ultimo si e’ chiarito ricorre il vizio di motivazione apparente della sentenza, denunziabile in sede di legittimita’ ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, quando essa, benche’ graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perche’ recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le piu’ varie, ipotetiche, congetture (Sez. 6, n. 13977, 23/05/2019, Rv. 654145-01). Ipotesi che qui, all’evidenza, non e’ neppure ipotizzabile.
8. Con l’ottavo motivo i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 193, commi 2 e 3, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
L’articolo 193, comma 3, lettera a) del TUF, all’epoca vigente, disponeva applicarsi ai sindaci che avessero violato di doveri di cui all’articolo 149, comma 1, “la sanzione indicata dal comma 2”. Il comma 2, in parola, tuttavia, stabiliva due sanzioni, ben diverse fra loro, punendo l’omessa comunicazione delle partecipazioni sociali rilevanti e dei patti parasociali, nonche’ la violazione dei divieti previsti dall’articolo 120, comma 5, articolo 121, commi 1 e 3, articolo 122, comma 4, con la sanzione pecuniaria da 25.000 a 2.500.000 Euro e il ritardo nelle comunicazioni previste dall’articolo 120, commi 2, 2 bis, 3 e 4, non superiore a due mesi, con la minor sanzione pecuniaria da 5.000 a 500.000 Euro.
Non era ragionevole affermare, come aveva fatto la Corte locale, che la seconda previsione era estranea alla fattispecie da sanzionare. Di conseguenza “la Corte d’Appello di Bologna avrebbe (…) dovuto quantomeno rideterminare la sanzione irrogata da Consob applicando quella costituita dal combinato delle due sanzioni previste dell’articolo 193, comma 2 (al quale il comma 3, come detto, rinvia), e dunque una sanzione da Euro cinquemila a Euro duemilionicinquecentomila”.
8.1. Il motivo e’ infondato.
I ricorrenti chiedono alla Corte di forgiare inammissibilmente una nuova disposizione di legge, frutto della combinazione di piu’ norme, il che non e’ consentito.
Sul punto, oltre alla precipua affermazione delle S.U. civili (n. 30939/017), proprio a riguardo di procedimento sanzionatorio (nella specie disciplinare), ben puo’ richiamarsi, per palese affinita’, la consolidata giurisprudenza penale di legittimita’, maturata nell’applicazione della lex mitior (cfr., da ultimo, Sez. 7, n. 6545, 4/11/2016, dep. 10/2/2017; Sez. 3, n. 14198, 25/5/2016, dep. 23/3/2017).
Peraltro, l’opzione interpretativa della Corte di Bologna risulta pienamente condivisibile: il legislatore non ha inteso punire il difetto di vigilanza con la piu’ lieve sanzione, che reprime una fattispecie di mero ritardo, bensi’ con la maggior sanzione prevista per la condotta omissiva, che, fra le due ipotesi sanzionate, e’ quella che piu’ e’ assimilabile all’omessa vigilanza.
L’opzione interpretativa sopra esposta trova, peraltro, rafforzamento nel nuovo testo dell’articolo 193 TF, introdotto nel 2015, il quale ha eliminato ogni dubbio.
9. Le spese legali seguono la soccombenza e possono liquidarsi siccome in dispositivo, tenuto conto del valore e della qualita’ della causa, nonche’ delle attivita’ espletate.
10. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte dei ricorrenti, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimita’, che liquida in Euro 7.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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