L’eccesso di potere giurisdizionale

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 5 luglio 2019, n. 18079.

La massima estrapolata:

L’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione non è configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, ma soltanto la legittimità dell’esercizio del potere medesimo. [Nel caso in esame era stata lamentata l’omessa pronuncia del giudice di appello amministrativo sulla domanda di corresponsione di indennizzo per revoca della concessione per la realizzazione di parcheggio pubblico, configurabile come error in procedendo e dunque sottratto al sindacato delle Sezioni Unite].

Sentenza 5 luglio 2019, n. 18079

Data udienza 3 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f.

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez.

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 7558-2016 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del Presidente pro tempore, FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L., in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentate e difese dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) S.P.A., Capogruppo del Gruppo Bancario (OMISSIS), quale procuratrice mandataria della (OMISSIS) s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
COMUNE DI GABICCE MARE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
avverso la sentenza n. 123/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 18/01/2016.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/07/2018 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso;
uditi gli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS).

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 18/1/2016 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto dal Comune di Gabicce Mare in relazione alla pronunzia Tar Marche n. 301 del 2015, di rigetto dell’impugnazione (proposta all’esito della comunicazione di ravvisata insussistenza dei presupposti per l’attivazione del richiesto “procedimento di riesame in autotutela della determinazione n. 294 del 22 novembre 2011”) di tutti gli atti con i quali il Comune di Gabicce ha revocato la concessione di progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico in via (OMISSIS), assegnata mediante lo strumento della finanza di progetto (c.d. project financing) L. n. 109 del 1994, ex articoli 37 bis e ss., e in particolare la determinazione prot. n. 294 del 22/11/2011, la nota prot. n. 22495 del 2001, la nota prot. n. 23183 del 2011, nonche’ “tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi ancorche’ non conosciuti ivi compresi, ove necessario, la nota rep. 8132 del 26 aprile 2011… e il provvedimento prot. n. 17289 del 24 settembre 2010 con il quale il Comune di Gabicce non ha autorizzato l’erogazione del 10 SAL e il verbale n. 10 della Commissione di controllo e di collaudo”.
Avverso la suindicata pronunzia la (OMISSIS) s.r.l. e il Fallimento (OMISSIS) s.r.l. propongono ora ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria.
Resistono con separati controricorsi il Comune di Gabicce Mare e la (OMISSIS) s.p.a., cessionaria della (OMISSIS) s.p.a..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico motivo la ricorrente denunzia “violazione dei limiti esterni della giurisdizione ai sensi dell’articolo 111 Cost., comma 8, e articolo 362 c.p.c., comma 1, e articolo 110 c.p.a.”; violazione della L. n. 1034 del 1971, articolo 5, Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 133 “anche in relazione all’articolo 17 del contratto del 06.09.2007”.
Lamenta che “il Consiglio di Stato non si e’ pronunciato sulla richiesta volta all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di procedere alla determinazione dell’indennizzo (rientrante, quale obbligo procedimentale, nella giurisdizione del Giudice Amministrativo), bensi’ ha statuito sulla spettanza (in breve, del diritto sostanziale) dell’indennizzo… ovvero sull’obbligo di pagamento dello stesso, disconoscendolo, cosi’ giudicando su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria, stante la natura patrimoniale di tale ultima richiesta espressamente demandata”.
Si duole non essersi dal Consiglio di Stato considerato che spetta “al giudice amministrativo… sancire l’obbligo dell’amministrazione di procedere alla determinazione dell’indennita’, stante la sussistenza di una competenza giurisdizionale a disporre l’obbligo di determinazione di tale indennita’, e non anche l’obbligo di pagamento della stessa, espressamente demandato, invece, al giudice ordinario”, essendosi esso invero “pronunciato disconoscendo esplicitamente l’indennita’, e giudicando, pertanto, in violazione dei limiti della giurisdizione, in materia attribuita al Giudice ordinario”.
Il ricorso e’ inammissibile.
E’ rimasto nella specie accertato che la concessione di progettazione, costruzione e gestione di parcheggio pubblico in (OMISSIS), assegnata dal Comune mediante lo strumento della finanza di progetto (c.d. project financing) L. n. 109 del 1994, ex articoli 37 bis e ss. alla societa’ (OMISSIS) s.r.l. (per chi ha al riguardo richiesto un finanziamento alla societa’ (OMISSIS) s.p.a. in relazione al quale il Comune e’ intervenuto quale terzo datore di ipoteca) e’ stata dalla detta Amministrazione revocata in ragione: a) della dichiarazione di fallimento della societa’ (OMISSIS) s.r.l.; b) di ritardi ingiustificati nell’esecuzione dell’opera.
Rigettata la domanda di annullamento degli impugnati provvedimenti amministrativi di revoca della concessione alla (OMISSIS) s.r.l. e della convenzione stipulata tra l’Amministrazione e la societa’ di progetto (OMISSIS) s.r.l., l’adito Tar Marche ha conseguentemente respinto altresi’ la domanda di corresponsione di indennizzo ex combinato disposto di cui alla L. n. 241 del 1990, articolo 21 quinquies e Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 158.
In particolare, espressamente affermata la propria giurisdizione sulla controversia, il Tar Marche ha escluso l’applicabilita’ nella specie del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 158, comma 1, e ha ritenuto “invece applicabile il disposto dell’articolo 158, comma 2, in base al quale il Comune ha stabilito che la somma deve essere devoluta in maniera prioritaria all’ente finanziatore, la (OMISSIS) s.p.a.”.
Orbene, la suindicata espressa affermazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo non ha costituito invero oggetto di impugnazione da parte delle odierne ricorrenti, sicche’ in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo si e’ nel caso formato il giudicato implicito (cfr. Cass., Sez. Un., 9/10/2008, n. 24883, e, da ultimo, Cass., 2/5/2018, n. 10438).
A parte il rilievo che le questioni concernenti l’indennizzo rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo ex articolo 133 c.p.c., comma 1, lettera a), n. 4; e considerato, per altro verso, che il giudice dell’appello amministrativo ha invero pronunziato (anche) in ordine alla ravvisata insussistenza della spettanza sia dell’indennizzo Decreto Legislativo n. 163 del 2006, ex articolo 158, comma 1, (“Quanto all’applicazione del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, articolo 158, deve essere rilevato che la relativa pretesa e’ proposta in termini che non ne consentono, allo stato, l’accoglimento”) sia dell’indennizzo L. n. 241 del 1990, ex articolo 21 quinquies (“Trova quindi applicazione il comma 2 del richiamato articolo 21 quinquies, che esclude la corresponsione dell’indennizzo spettante a che, avendo fatto affidamento su un atto legittimo dell’Amministrazione non ne possa ulteriormente beneficiare a causa di nuove considerazioni discrezionali della stessa Amministrazione, qualora la rinnova valutazione sull’interesse pubblico, su cui si basa la revoca, si fondi anche sul fatto del destinatario, come dimostrato nel caso di specie”), non puo’ d’altro canto sottacersi che la doglianza in ordine all’asserita omessa pronunzia del giudice dell’appello amministrativo sulla domanda di corresponsione dell’indennizzo ex articolo 17, comma 2, della Convenzione “atta a disciplinare la realizzazione e la gestione del parcheggio mediante project financing (“prevedente la corresponsione di un indennizzo a carico del concedente e a favore del concessionario sia nel caso in cui le ragioni siano attribuibili a quest’ultimo… sia nel caso in cui le ragioni della revoca siano ascrivibili al concedente”) si appalesa in ogni caso inammissibile, l’omessa pronunzia non integrando il lamentato rifiuto o eccesso di potere giurisdizionale bensi’ al piu’ un vizio rientrante nei limiti interni della giurisdizione (v., da ultimo, Cass., 2/5/2018, n. 10438).
L’eccesso di potere giurisdizionale denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va invero riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalita’ amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), e in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 (che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento), tale vizio non e’ configurabile in relazione ad errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensi’ solo la legittimita’ dell’esercizio del potere medesimo (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926).
Orbene, la lamentata violazione per omessa pronunzia, e pertanto il difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex articolo 112 c.p.c. (censura nella specie dall’odierna ricorrente invero nemmeno formalmente formulata), da’ invero luogo non gia’ alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale bensi’ al piu’ ad un error in procedendo, sottratto al sindacato di queste Sezioni Unite (cfr. Cass., Sez. Un., 22/4/2013, n. 9687; Cass., Sez. Un., 4/10/2012, n. 16849; Cass., Sez. Un., 9/6/2006, n. 3433. Cfr. altresi’ Cass., Sez. Un., 14/12/2016, n. 25628; Cass., Sez Un., 10/9/2013, n. 20698; Cass., Sez. Un., 12/12/2012, n. 22784).
E’ pertanto inammissibile il ricorso per cassazione come nella specie prospettante, mediante la denunzia di dedotto error in procedendo, non gia’ un’assenza di tutela giurisdizionale bensi’ le modalita’ con cui la tutela e’ stata erogata, non risultando in tal caso integrata una questione di giurisdizione sindacabile da parte delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione.
Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore di ciascuno dei controricorrenti Comune di Gabicce Mare e societa’ (OMISSIS) s.p.a. (cessionaria della (OMISSIS) s.p.a.), seguono la soccombenza.
Non e’ viceversa a farsi luogo a pronunzia ex articolo 94 c.p.c. nonche’ ex articolo 96 c.p.c., comma 3, richiesta dal controricorrente Comune di Gabicce Mare, non ravvisandosi, alla stregua delle risultanze di causa e delle suesposte considerazioni, ricorrere i relativi presupposti in ragione della condotta processuale nella specie mantenuta (cfr. Cass., 8/10/2010, n. 20878; Cass., Sez. Un., 6/10/1988, n. 5398; Cass., 16/3/1963, n. 649).
Quanto alla questione di giurisdizione, deve in particolare sottolinearsi come risponda a principio consolidato nella giurisprudenza di legittimita’ che la stessa puo’ invero insorgere per un sopravveniente dubbio -spontaneo o provocato ex adverso- anche della stessa parte che ha proposto la domanda, la quale ben puo’ pertanto proporre il regolamento ex articolo 41 c.p.c. (v., da ultimo, Cass., Sez. Un., 18/12/2018, n. 32727. E gia’ Cass., Sez. Un., 6/4/1971, n. 1021), il difetto di giurisdizione d’altro canto essendo rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salvo il limite del giudicato (v. Cass., Sez. Un., 9/10/2008, n. 24883), senza che in proposito possano avere rilievo l’opinione ed il comportamento difensivo delle parti (v. gia’ Cass., Sez. Un., 6/4/1971, n. 1021).
In relazione alla responsabilita’ aggravata ex articolo 96 c.p.c., va per altro verso ribadito come la proposizione di un ricorso per cassazione (che, a differenza di quello per regolamento di giurisdizione, non sospende il processo ne’ impedisce l’esecuzione della sentenza d’appello), anche se infondato e meramente dilatorio, non puo’ essere produttiva del danno processuale previsto dalla indicata norma, atteso che la parte avversaria non e’ costretta ad attendere l’esito del giudizio d’impugnazione e puo’ nel frattempo soddisfare le proprie pretese mettendo in esecuzione la sentenza di merito (con riferimento alla esecutivita’ di diritto della sentenza amministrativa di primo grado cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2009, n. 25258), sempre che non si verta in una di quelle particolari ipotesi nelle quali la sentenza puo’ essere eseguita dopo il suo passaggio in cosa giudicata (v. Cass., 5/7/1990, n. 7052).

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 10.200,00, di cui Euro 10.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore di ciascuno dei controricorrenti Comune di Gabicce Mare e societa’ (OMISSIS) s.p.a. (cessionaria della (OMISSIS) s.p.a.).
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis dello stesso articolo 13.

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