Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2061.

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Sentenza 3 aprile 2018, n. 2061
Data udienza 22 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1328 del 2012, proposto dalla s.p.a. Im. – Im. Pa. (succeduta alla società consortile a.r.l. in liquidazione SA.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Le. e Ma. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Le. in Roma, via (…);
contro
Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, ed altri, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via (…);
nei confronti
Il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Me. ed An. Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. St. Ma. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, n. 1205/2011, resa tra le parti, concernente la revisione dei prezzi contrattuali per i lavori di costruzione del porto turistico di (omissis) – impugnazione del decreto n. 157 D.L. 1501-47/28/53 del 22 luglio 2005 del Ministero dell’Interno, emanato di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Commissione Ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle Opere Pubbliche e del Comune di (omissis);
Visto l’appello incidentale, proposto dal Ministero dell’Interno, dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dalla Commissione Ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle Opere Pubbliche;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante, l’avvocato El. Po., su delega dell’avvocato Ma. Co. e, per il Comune di (omissis), l’avvocato An. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con contratto stipulato in data 11 agosto 1989, il Comune di (omissis) ha affidato alla società consortile a r.l. Sa. la concessione relativa alla costruzione e gestione dell’approdo turistico di (omissis).
L’art. 3 della convenzione prevedeva, tra l’altro, che l’affidamento fosse “a prezzo chiuso ai sensi dell’art. 33 L. n. 41 del 1986 e col sistema “chiavi in mano”, per l’importo a corpo fisso e invariabile di L. 16.441.000.000, I.V.A. esclusa, dedotta la somma spettante al professionista per le spese di progettazione e con esclusione dell’aumento del 5 % annuo e di qualsiasi revisione prezzi di cui al citato art. 33″.
A conclusione dei lavori, la concessionaria ha chiesto la revisione prezzi e, formatosi il silenzio del Comune, ha proposto ricorso al Ministero dell’Interno, ai sensi dell’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501, per ottenere il compenso revisionale.
Il gravame è stato deciso con decreto 22 luglio 2005, n. 157 D.L. 1501-47/28/53 (adottato dal Ministro dell’Interno, di concerto con quello delle Infrastrutture e dei Trasporti), con il quale, sulla base del parere reso dall’apposita commissione ministeriale per la revisione dei prezzi, è stato riconosciuto alla ricorrente “titolo all’applicazione dell’art. 33, comma 4, della Legge 28 febbraio 1986, n. 41”.
Il Comune di (omissis) ha impugnato il decreto ed il previo parere dinanzi al T.A.R. per la Sardegna, con ricorso n. 449/2006, seguito da motivi aggiunti, coi quali ha prospettato censure di violazione di legge e di eccesso di potere.
I medesimi atti sono stati impugnati anche dalla Sa., con ricorso n. 633/2006, con il quale, con un unico motivo, ha dedotto che il Ministero avrebbe errato nel ritenere applicabile l’art. 33, comma 4, invece che riconoscere la spettanza della revisione dei prezzi.
Si sono costituite in giudizio per resistere ad entrambi i ricorsi le Amministrazioni statali intimate.
Si sono altresì costituiti in giudizio – quali controinteressati – la Sa. nel ricorso 449/2006 e il Comune di (omissis) nel ricorso 633/2006, che hanno anche reciprocamente proposto in via incidentale le medesime domande da ciascuno prospettate in via principale.
Il T.A.R., riuniti i ricorsi, ha accolto la censura formulata dal Comune di (omissis) con i motivi aggiunti, con la quale aveva dedotto che l’impugnato decreto decisorio sarebbe viziato da ultra petizione, e ha respinto il ricorso della Sa., con il quale era stato dedotto che l’autorità ministeriale decidente avrebbe errato nel negare i presupposti per la revisione dei prezzi.
Contro tale sentenza, ha interposto il gravame principale la società Sa., formulando tre motivi di appello, e hanno proposto appello incidentale le Amministrazioni statali resistenti in primo grado, formulando un unico motivo d’appello, con il quale hanno contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ravvisato il vizio di ultra petizione.
Si è costituito in giudizio il Comune di (omissis), per resistere agli appelli avversari.
Con memoria del 16 febbraio 2018, si è costituita in giudizio la s.p.a. Im. – Im. Pa., nella quale la Sa. è stata fusa per incorporazione.
Nell’udienza del 22 marzo 2018, la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Per motivi di ordine logico-sistematico va innanzitutto esaminato l’appello principale della società Sa.
2. Con il primo motivo di gravame, la Sa. contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso il suo diritto ad ottenere la revisione prezzi, così come disciplinata dall’articolo 33, commi 2 e 3, della L. 41/1986.
L’appellante principale deduce che i provvedimenti ministeriali impugnati in primo grado sarebbero viziati per violazione di legge ed eccesso di potere, non rispecchiando la corretta applicazione della norma in relazione alla volontà espressa nelle clausole contrattuali.
Secondo l’appellante, nell’articolo 3 della convenzione sarebbe previsto l’affidamento della concessione a “prezzo chiuso”, ma tale previsione risulterebbe vanificata dall’esclusione – contemporaneamente prevista nello stesso articolo – dell’aumento forfettizzato del 5% annuo dell’importo contrattuale, che caratterizza l’istituto del “prezzo chiuso”, così come regolato dall’articolo 33, comma 4 della L. 41/1986.
L’esclusione di fatto del prezzo chiuso avrebbe dovuto indurre il Ministero a disapplicare, perché affetta da nullità, la parte dello stesso articolo 3 che prevede anche l’esclusione della revisione prezzi, in quanto in contrasto con l’articolo 2 della L. 37/1973, e ritenere, quindi, applicabile la clausola di revisione prezzi prevista nel capitolato speciale d’appalto dagli articoli 4.10 e 4.18.
Nella sentenza impugnata, il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto che la clausola pattizia di cui all’articolo 3 avrebbe configurato il negozio come contratto “a prezzo chiuso”, sostenendo che l’esclusione dell’aumento forfettizzato del 5% annuo non avrebbe determinato l’operatività dell’istituto alternativo della revisione prezzi, ma l’applicazione della disciplina del prezzo chiuso, in virtù del meccanismo della sostituzione automatica della disciplina dettata da norme imperative.
L’appellante ritiene che il T.A.R. non abbia fatto corretta applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli articoli 1362 e ss. c.c.
In primo luogo, infatti, la conclusione del T.A.R. non si giustificherebbe in base al tenore letterale della clausola, da cui si evincerebbe semmai l’esclusione di entrambi gli istituti ed il T.A.R. non spiegherebbe perché la sostituzione della disciplina legale dovrebbe operare relativamente al “prezzo chiuso” e non con riguardo alla revisione prezzi, la cui esclusione pattizia sarebbe ugualmente in contrasto con la stessa normativa imperativa.
Ciò che conta, sarebbe, però, in ogni caso la comune intenzione delle parti desumibile dal loro comportamento complessivo, anche successivo alla conclusione del contratto (art. 1362, secondo comma c.c.).
Il Comune di (omissis) avrebbe sempre sostenuto che, nella specie, non si dovesse applicare il “prezzo chiuso” (sollevando al riguardo una specifica contestazione con il quinto motivo d’impugnazione), affermando, per quanto riguarda la revisione prezzi, non che la revisione non fosse dovuta in linea di principio, in quanto istituto alternativo al prezzo chiuso, ma che anche l’esclusione della revisione prezzi sarebbe stata legittima, poiché l’articolo 2 della L. 37/1973 sarebbe stato inciso dalla successiva L. 41/1986, che reintroduceva il principio di facoltatività.
Inoltre, il T.A.R. non avrebbe tenuto conto del fatto che il capitolato speciale d’appalto, all’art. 4.10, ha previsto il programma dei lavori ai fini revisionali agli effetti dell’art. 1, L. 741/1981, mentre l’articolo 4.18 ha precisato che “la revisione prezzi, in applicazione della L. 10/12/1981, n. 741, art. 1, verrà effettuata tenendo conto dello sviluppo esecutivo risultante dal programma dei lavori a tal fine esclusivo predisposto”, indicando anche la tabella revisionale a cui fare riferimento e le relative quote di incidenza.
Inoltre, la convenzione stipulata tra l’Agenzia per la promozione del Mezzogiorno ed il Comune di (omissis), allegata alla convenzione fra lo stesso Comune e la Sa. per costituire parte integrante, nell’articolo 6 contemplerebbe espressamente tra le voci componenti l’importo del finanziamento la “eventuale revisione dei prezzi che avesse a determinarsi a termini di legge”.
Il T.A.R., quindi, non avrebbe tenuto conto del tenore complessivo delle clausole contrattuali, rilevanti ai sensi dell’articolo 1363 c.c., per il quale “le clausole contrattuali si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”.
Infine, nella specie, dovrebbe farsi anche applicazione dell’articolo 1367 c.c., per cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”: le clausole sopra citate resterebbero prive di qualsivoglia effetto, se la clausola pattizia (articolo 3 della convenzione) dovesse prevedere il “prezzo chiuso”.
3. Ritiene la Sezione che tale articolato motivo d’appello risulta infondato e va respinto.
L’articolo 3 dell’accordo accessivo alla concessione per la costruzione e la gestione temporanea dell’approdo turistico di (omissis) ha previsto che “L’affidamento della concessione avviene a prezzo chiuso, ai sensi dell’art. 33, co. 4, L. 41/1986, e col sistema “chiavi in mano2 … con esclusione dell’aumento del 5% annuo e di qualsiasi revisione prezzi di cui al citato articolo 33”.
La riportata clausola contrattuale ha univocamente configurato il negozio come contratto “a prezzo chiuso” ed ha escluso la spettanza di “qualsiasi revisione prezzi”, essendo i due sistemi alternativi tra di loro, con la conseguenza che, avendo le parti pattuito il prezzo chiuso (seppure con esclusione del 5% annuo, ex art. 33, co. 4, L. 41/1986), non può trovare applicazione il sistema della revisione prezzi.
Nel descritto contesto, l’esclusione dell’aumento del 5% annuo risulta, infatti, del tutto irrilevante, in quanto il contrasto di tale pattuizione con l’art. 33, comma 4, L. 41/1986, non comporta nient’altro che l’applicazione del meccanismo della sostituzione automatica di clausole in contrasto con norme imperative, ai sensi degli articoli 1339 e 1419, comma 2 c.c.
Non è quindi condivisibile la tesi dell’appellante, per cui la clausola pattizia non possa essere interpretata, per il suo tenore letterale, nel senso che con essa le parti avrebbero convenuto l’applicazione del prezzo chiuso.
Di fronte a tale evidenza, non sono rilevanti i criteri ermeneutici suppletivi proposti dall’appellante.
In primo luogo, infatti, va escluso che le deduzioni difensive del Comune di (omissis) nell’ambito del giudizio di primo grado possano essere apprezzate ai fini della valutazione del “comportamento complessivo, anche successivo alla conclusione del contratto”, ai sensi dell’art. 1362, secondo comma, c.c., non essendo le stesse collocabili nella fase esecutiva del contratto ed essendo le medesime riconducibili ad argomentazioni difensive, che possono anche non avere nulla a che fare con l’intenzione comune delle parti.
Nella specie, poi, non è nemmeno applicabile l’art. 1363 c.c., per il quale le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto. Effettivamente, il più volte citato articolo 3 contiene l’unica clausola contrattuale sull’aspetto in contestazione, mentre i punti 4.10 e 4.18 del capitolato speciale d’appalto, nonché l’art. 6 della convenzione stipulata tra l’Agenzia per la promozione dello Sviluppo del Mezzogiorno ed il Comune di (omissis), allegata alla convenzione, sono in realtà elementi estranei all’atto in senso stretto, per cui non concorrono certo a costituire il “complesso dell’atto” dal quale e solo dal quale, in base all’art. 1363 c.c., si può desumere il senso delle singole clausole contrattuali in esso contenute.
Quanto al criterio ermeneutico di cui all’art. 1367 c.c. va osservato, infine, che esso trova applicazione soltanto nel caso di “dubbio”, che non può ragionevolmente sussistere nel caso di specie, considerato il chiarissimo tenore letterale dell’articolo 3 della convenzione.
4. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante società censura la sentenza impugnata nella parte in cui essa ha accolto il primo motivo aggiunto, con il quale il Comune di (omissis) ha sostenuto che il Ministero, in sede di decisione del ricorso amministrativo, avrebbe dovuto respingere il ricorso della società Savio, in quanto unicamente tendente a sollecitare l’accertamento della spettanza della revisione prezzi, e non anche dei vantaggi economici riconducibili al “prezzo chiuso”, ritenuto spettante dal decreto ministeriale.
Secondo l’appellante, il T.A.R. non avrebbe dovuto neppure prendere in considerazione tal motivo, in quanto irricevibile: il Comune di (omissis) avrebbe formulato il motivo aggiunto, soltanto dopo aver avuto piena conoscenza del parere della commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali, richiamato nel decreto ministeriale.
In realtà, il motivo aggiunto non sarebbe, però, affatto giustificato dalla produzione del parere, la cui conoscenza non avrebbe evidenziato nulla di nuovo, sotto il profilo del vizio della ultra petizione, che non fosse già del tutto palese in base al contenuto del decreto ministeriale impugnato con il ricorso originario. E dal momento che risulterebbe per tabulas che il ricorso originario è stato consegnato per la notifica l’11 maggio 2006, mentre il ricorso per motivi aggiunti è stato consegnato per la notifica il 20 luglio 2006 e, quindi, ben oltre 60 giorni dalla prima notifica, il secondo ricorso dovrebbe considerarsi tardivo.
In via subordinata, l’appellante rileva altresì che la piena conoscenza del parere avrebbe in ogni caso potuto essere acquisita tempestivamente anche prima della scadenza del termine per impugnare il decreto ministeriale mediante una semplice istanza di accesso.
5. Ritiene la Sezione che tale articolato motivo d’appello non risulta fondato e va respinto.
Ritiene, infatti, il Collegio che soltanto con l’esame del parere della commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali, depositato nel giudizio di primo grado, in data 14 giugno 2006, il Comune di (omissis) ha avuto piena contezza della determinazione ministeriale sulla spettanza dell’aumento forfettizzato del 5% annuo, previsto dall’art. 33, comma 4, L. 41/1986.
Il decreto ministeriale, infatti, si è limitato ad affermare apoditticamente che “la società ricorrente ha titolo all’applicazione dell’articolo 33, comma 4, L. 41/1986”, richiamando il parere, il quale, diversamente da come indicato nel decreto, non risulta essere stato conosciuto dal Comune di (omissis) prima del 14 giugno 2006, quando è stato depositato in giudizio.
Nel parere, invece, si legge testualmente: “Rileva la Commissione che nel contrasto tra la previsione del capitolato speciale d’appalto […] e l’articolo 3 del contratto che esclude la revisione prezzi in quanto l’appalto è affidato a prezzo chiuso, col sistema “chiavi in mano”, prevalga tale ultima norma […] il sistema delle “chiavi in mano” in quanto alternativo alla revisione dei prezzi, comporta l’integrale applicazione dell’articolo 33, comma 4 della L. 41/1986″.

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