Il principio del “ne bis in idem” europeo

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Corte di Cassazione, sezione quinta penale, Sentenza 26 maggio 2020, n. 15818.

Massima estrapolata:

Il principio del “ne bis in idem” europeo, sancito dall’art. 54 della Convenzione del 19 giugno 1990 di applicazione dell’Accordo di Schengen del 14 giugno 1985, ratificata e posta in esecuzione dall’Italia con legge 30 settembre 1993, n. 388, opera nel diritto interno solo in presenza di un provvedimento definitorio del giudizio con efficacia di giudicato, quale non è il decreto di abbandono emesso dall’autorità giudiziaria svizzera, privo di efficacia preclusiva definitiva all’esercizio dell’azione penale.

Sentenza 26 maggio 2020, n. 15818

Data udienza 19 febbraio 2020

Tag – parola chiave: Associazione per delinquere di stampo mafioso – Condanna – Presupposti – Determinazione della pena – Parametri – Circostanze attenuanti equivalenti alle aggravanti – Articoli 627 e 649 cpp – Ne bis in idem – Criteri – Difetto di motivazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Francesca – Presidente

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. MICHELI Paolo – Consigliere

Dott. ROMANO Michele – rel. Consigliere

Dott. RICCARDI Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari;
nel procedimento a carico di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 15/11/2018 della Corte di appello di Bari;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Michele Romano;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Picardi Antonietta, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata;
uditi i difensori dell’imputato, avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), che hanno chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, in subordine, rigettato.

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe la Corte di appello di Bari, decidendo in sede di rinvio, a seguito di annullamento di questa Corte di cassazione – Sez. 1, n. 13571 del 2017 – della sentenza della medesima Corte di appello del 9 luglio 2015, ha riformato la sentenza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Bari del 20 novembre 2004, che, all’esito del giudizio abbreviato, ha affermato la penale responsabilita’ di (OMISSIS) per il delitto di cui all’articolo 416-bis c.p., commi 1, 2, 3, 4 e 5, per avere fatto parte di un’associazione di tipo mafioso finalizzata al contrabbando all’ingrosso di ingenti quantitativi di tabacco lavorato estero acquistato in Svizzera mediante licenze di importazione rilasciate dalla Repubblica del Montenegro e poi portato in Italia dal Montenegro.
La sentenza del Giudice dell’udienza preliminare era stata gia’ riformata con sentenza della Corte di appello di Bari del 20 febbraio 2008, che aveva assolto il (OMISSIS) per insussistenza del fatto, ma la decisione era stata annullata da questa Corte di cassazione (Sez. 1, n. 13972 del 2009) con rinvio alla Corte di appello di Bari che con sentenza del 28 gennaio 2011 aveva assolto nuovamente l’imputato per non aver commesso il fatto.
Anche questa decisione veniva annullata da questa Corte di cassazione -Sez. 5, n. 24612 del 2012 – con rinvio alla Corte di appello di Bari, la quale, con sentenza del 9 luglio 2015, applicate al (OMISSIS) le circostanze attenuanti generiche equivalenti alle aggravanti, dichiarava non doversi procedere per essere il reato estinto per prescrizione.
Anche avverso questa decisione proponevano ricorso il Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari ed il (OMISSIS) (quest’ultimo limitatamente alla confisca dei beni gia’ sequestrati e da lui rivendicati); questa Corte di cassazione – Sez. 1, n. 13571 del 1/02/2017 – decidendo sui ricorsi, precisava che la penale responsabilita’ del (OMISSIS) doveva ritenersi definitivamente accertata, non essendo stato proposto ricorso sul punto dall’imputato, e poi, ritenuta la motivazione della sentenza della Corte di appello illogica nella parte in cui applicava le circostanze attenuanti generiche e nella parte in cui dette circostanze erano ritenute equivalenti alle aggravanti, annullava la sentenza della Corte di appello limitatamente a tali punti e a quello della confisca, ritenendo fondato anche il ricorso del (OMISSIS).
A seguito dell’annullamento, la Corte di appello, con la sentenza indicata in epigrafe, decideva come gia’ sopra esposto.
2. In particolare, la Corte di appello ha accolto l’eccezione fondata sul ne bis in idem.
2.1. A tale proposito, la Corte territoriale ha osservato che con provvedimento del 5 novembre 2014 il Procuratore della Repubblica Federale Elvetica aveva emesso un “decreto di abbandono” dell’azione penale nei confronti del (OMISSIS), imputato di partecipazione e/o supporto di organizzazione criminale e riciclaggio di denaro, reati commessi in Svizzera, in Montenegro e in Italia. Nel provvedimento dell’autorita’ giudiziaria svizzera, come si legge nella sentenza di secondo grado, si affermava che la Procura Federale aveva aperto un procedimento penale per tali reati a carico di (OMISSIS) e altri e che il procedimento a carico del (OMISSIS) era stato separato e poi sospeso in data 1 giugno 2005, in quanto egli risultava sottoposto a giudizio e condannato dal Tribunale di Bari con sentenza non definitiva del 20 novembre 2004 e la sospensione soddisfaceva “l’economia di procedura ed e’ nell’interesse dell’imputato, che in tal modo non deve difendersi in due procedimenti uguali in due paesi diversi”; quindi, il Procuratore Federale, con provvedimento del 27 agosto 2008, preso atto che il procedimento a carico del (OMISSIS) in Italia non si era ancora concluso, aveva revocato la sospensione e con atto di accusa del 26 settembre 2008 aveva esercitato l’azione penale nei confronti dei suoi coindagati; successivamente, essendosi concluso con varie sentenze assolutorie il procedimento penale svizzero nei confronti dei coindagati del (OMISSIS), il Procuratore federale aveva, con il “decreto di abbandono”, deciso di porre fine al procedimento.
Difatti, con lettera del 16 dicembre 2013 la Procura federale aveva comunicato al legale del (OMISSIS) l’intenzione di abbandonare il procedimento contro quest’ultimo e di rilasciare i beni confiscati e il legale del (OMISSIS) aveva replicato di non avere obiezioni all’archiviazione ed al rilascio dei beni.
2.2. La Corte di appello ha avuto cura di precisare che il decreto di abbandono risulta passato in giudicato, come attestato con apposito timbro su di esso, e di indicare i fatti oggetto di indagine.
Il coindagato (OMISSIS), attraverso una societa’ con sede a (OMISSIS), negli anni 1998, 1999 e 2000 aveva gestito alcuni conti bancari di cui in realta’ era titolare il (OMISSIS) e che erano stati utilizzati per accreditarvi somme di denaro in contanti in lire italiane per un valore equivalente ad oltre 38 milioni di dollari provenienti da esponenti della criminalita’ pugliese e campana; tali somme venivano impiegate dal (OMISSIS) per pagare fatture per l’acquisto ed il trasporto di sigarette e le spese per il transito di queste attraverso il Montenegro; tramite questo Paese ingenti quantita’ di sigarette, centinaia di tonnellate al mese, venivano poi contrabbandate in Italia.
Il Procuratore federale aveva, tuttavia, ritenuto che mancasse la prova che il (OMISSIS), pur essendo titolare di licenza per il commercio di tabacchi lavorati esteri rilasciata dalle autorita’ del Montenegro ed avendo organizzato transiti di sigarette dal Montenegro dal 1996 al 2000 attraverso diverse aziende, sapesse che la Camorra e la Sacra Corona Unita prelevavano un’imposta correlata al fatturato e per tale motivo aveva deciso di archiviare la causa contro il (OMISSIS) per sostegno ad un’organizzazione criminale.
2.3. La Corte di appello ha, pertanto, affermato che i fatti ai quali si riferiva il decreto di abbandono emesso dall’autorita’ giudiziaria svizzera e quelli per i quali si procede in questa sede sono gli stessi, identica essendo la condotta ed i tempi ed i luoghi di consumazione dei reati; ha aggiunto che il decreto di abbandono, emesso nei confronti del (OMISSIS) ai sensi dell’articolo 319 c.p.p. svizzero, equivale ad una pronuncia assolutoria se passato in giudicato, secondo quanto previsto dall’articolo 320; poiche’ avverso il decreto di abbandono non era stato proposto ricorso, esso era passato in giudicato, come risultava dall’attestazione apposta su di esso.
La presenza di una causa ostativa alla procedibilita’ come il ne bis in idem, rilevabile in qualunque stato e grado del processo, ai sensi dell’articolo 649 c.p.p., comma 2, imponeva al giudice del rinvio di pronunciare sentenza di proscioglimento, anche quando la Corte di cassazione avesse fissato l’area della sua cognizione.
Ne’ tale pronuncia poteva essere esclusa in applicazione del c.d. giudicato progressivo, che precludeva solo un nuovo esame di merito su determinati punti non annullati dalla Corte di cassazione, ma non elideva il dovere di dichiarare improcedibile l’azione penale che perdurava sino all’irrevocabilita’ della decisione.
2.4. La Corte di appello ha anche segnalato che il principio del ne bis in idem doveva applicarsi anche in questo caso, in cui il divieto di secondo giudizio trovava causa nell’emissione di una pronuncia assolutoria nei confronti del (OMISSIS) per il medesimo fatto ad opera di un’autorita’ giudiziaria straniera, in virtu’ dell’articolo 54 della CAAS del 19 giugno 1990 (Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 che era stato ratificato anche dalla Svizzera).
La Corte territoriale ha osservato che il principio del ne bis in idem internazionale previsto dal citato articolo 54 trova applicazione in tutti i casi in cui il provvedimento dell’autorita’ straniera estingua definitivamente l’azione penale, indipendentemente dalla circostanza che esso sia stato emesso da un giudice o da un pubblico ministero, come nel caso di specie, e che la natura del provvedimento decisorio e la sua attitudine a passare in giudicato devono essere valutate sulla base dell’ordinamento processuale dello Stato straniero al quale appartiene l’autorita’ giudiziaria che lo ha emesso.
Poiche’ il decreto di abbandono emesso dal Procuratore federale elvetico era passato in giudicato e precludeva in modo definitivo la riproposizione dell’azione penale, esso comportava l’applicazione del citato principio e non consentiva un’utile prosecuzione dell’azione penale in Italia a carico del (OMISSIS).
3. Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari, chiedendone l’annullamento ed affidandosi a sei motivi.
3.1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione dell’articolo 627 c.p.p..
Con la sentenza pronunciata da questa Corte di cassazione in data 1 febbraio 2017 la sentenza della Corte di appello di Bari del 9 luglio 2015 era stata annullata limitatamente alla applicazione delle circostanze attenuanti generiche ed alla loro comparazione con le circostanze aggravanti ed alla applicazione della confisca, cosicche’ la Corte di appello, non limitandosi a riesaminare tali punti, ma estendendo il suo giudizio anche all’affermazione della penale responsabilita’ del (OMISSIS), che invece era da ritenersi intangibile per effetto del passaggio in giudicato della sentenza su tale punto, aveva violato l’articolo 627 c.p.p..
3.2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione dell’articolo 627 c.p.p., nonche’ omessa motivazione in ordine alla richiesta del Pubblico ministero di non acquisire al fascicolo per il dibattimento le pronunce adottate dalla magistratura elvetica nei confronti di alcuni coimputati del (OMISSIS).
Tali pronunce erano state acquisite senza che la Corte di appello avesse motivato il rigetto della richiesta del Pubblico ministero.
Inoltre tale acquisizione si poneva in contrasto con i poteri riconosciuti al giudice del rinvio dall’articolo 627 c.p.p., che precludeva alla Corte di appello di rivalutare il fatto di reato.
3.3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione dell’articolo 627 c.p.p. per avere la Corte di appello dato ingresso all’atto di accusa nei confronti dei coindagati del (OMISSIS) esorbitando dai poteri riconosciuti al giudice del rinvio dall’articolo 627 c.p.p., che non consentivano ad essa di rinnovare l’istruttoria dibattimentale senza il consenso delle parti, tenuto conto dei limiti, fissati dalla precedente sentenza di annullamento, in cui era ad essa consentito il nuovo esame del fatto.
3.4. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione nella parte in cui si afferma che i fatti per i quali il (OMISSIS) e’ stato giudicato dall’autorita’ giudiziaria elvetica sono i medesimi per i quali egli e’ imputato in questa sede.
Nel procedimento definito con la sentenza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Bari, la contestazione di partecipazione ad associazione di tipo mafioso era “aperta” e quindi doveva ritenersi estesa sino alla pronuncia della sentenza di primo grado, ossia fino al 2004, mentre dal decreto di abbandono emesso dall’autorita’ svizzera il reato risultava commesso dal 1996 al 2000.
Anche le condotte indicate nel decreto di abbandono erano diverse da quelle contemplate nella sentenza di primo grado del presente procedimento penale.
A (OMISSIS) si contestava, nel procedimento penale italiano, anche di avere favorito la latitanza in Montenegro di esponenti dell’associazione criminale di tipo mafioso, mentre per tale condotta non si era proceduto innanzi all’autorita’ svizzera.
3.5. Con il quinto motivo il ricorrente lamenta violazione dell’articolo 649 c.p.p..
Il decreto di abbandono era inidoneo a valere quale giudicato, sia perche’ questo non poteva discendere da una mera archiviazione, che aveva natura processuale e non decisoria, sia perche’ non emesso da un giudice, ma da un pubblico ministero, sfornito del potere di adottare provvedimenti suscettibili di passare in giudicato.
L’articolo 323 c.p.p. svizzero consentiva, nel caso sopraggiungessero nuovi elementi di prova, la riapertura del procedimento abbandonato.
3.6. Con il sesto motivo il ricorrente lamenta mancanza, contraddittorieta’ o manifesta illogicita’ della motivazione risultante dal testo della sentenza impugnata.
3.6.1. La Corte di appello aveva affermato che il provvedimento di abbandono si fondava su un’istruttoria completa e su due sentenze assolutorie nei confronti di coimputati del (OMISSIS), che aveva utilizzato pur non potendo esse essere acquisite, stanti i limiti fissati dalla sentenza di annullamento alla cognizione della Corte di appello quale giudice di rinvio; pertanto, essa neppure poteva porre tali sentenze a fondamento del decreto di abbandono.
3.6.2. In ogni caso la motivazione era illogica, in quanto non teneva conto delle condanne pronunciate dalle autorita’ elvetiche nei confronti di altri coimputati, quali (OMISSIS) e (OMISSIS).
Peraltro, le assoluzioni pronunciate nei confronti dei coimputati avevano riguardato solo incidentalmente il (OMISSIS), cosicche’ applicare il ne bis in idem internazionale sulla base di un decreto di abbandono che richiamava procedimenti a carico di altri soggetti era manifestamente illogico.
La decisione della Corte di appello non dava assolutamente conto dell’approfondita istruttoria svolta nel procedimento italiano e della quale non v’era traccia nello scarno decreto di abbandono adottato dal Procuratore federale elvetico.
Il silenzio della Corte di appello sulla differenza di contenuto tra la sentenza di primo grado del presente procedimento e il decreto di abbandono, in assenza dell’adempimento da parte del (OMISSIS) dell’onere di dimostrare l’idoneita’ preclusiva del decreto di abbandono, rendeva la decisione impugnata in questa sede assolutamente carente sotto il profilo motivazionale e faceva apparire come il decreto di abbandono non fosse stato emesso a seguito di una approfondita attivita’ istruttoria.
4. In data 9 gennaio 2020 il difensore di (OMISSIS) ha depositato una memoria difensiva con la quale chiede il rigetto del ricorso del Procuratore generale.
4.1. In relazione ai primi tre motivi di ricorso, egli deduce che non puo’ ritenersi formato il giudicato di condanna, che interviene solo dopo che un capo della sentenza sia stato definito nella sua interezza; conseguentemente per la Corte di appello era ancora possibile pronunciare l’estinzione del reato per prescrizione e rilevare le altre cause di esclusione della punibilita’ previste dall’articolo 129 c.p.p., nonche’ l’improcedibilita’ ai sensi dell’articolo 649 c.p.p..
4.2. In relazione agli altri tre motivi di ricorso, egli deduce che l’accertamento della coincidenza dei fatti giudicati in Svizzera con quelli contestati al (OMISSIS) nel presente procedimento e’ una questione di merito preclusa in questa sede di legittimita’ e che sul punto la motivazione della sentenza del giudice del rinvio e’ logica e coerente.
E’ inoltre applicabile l’articolo 54 dell’Accordo di Schengen per le ragioni gia’ espresse nelle memorie difensive depositate alle udienze del 15 maggio e 5 giugno 2018.
Neppure e’ vero che nel procedimento penale italiano il reato contestato al (OMISSIS) sia stato commesso sino al 2004, in quanto nella sentenza di primo grado si afferma che la permanenza era cessata nel settembre del 1999 e la Corte di appello con la sentenza del 9 luglio 2015 ha anticipato la cessazione della permanenza alla primavera del 1999.
Nella parte in cui si lamenta la illogicita’ o contraddittorieta’ della motivazione, il ricorso del Procuratore generale e’ inammissibile in quanto generico e volto ad ottenere una rivalutazione del merito.
Ai fini della identita’ del fatto rileva solo l’appartenenza del (OMISSIS) all’associazione di tipo mafioso e non le condotte attraverso le quali tale sua partecipazione si e’ manifestata.
4.3. Quanto alla idoneita’ del decreto di abbandono a determinare l’applicazione del ne bis in idem internazionale ai sensi del citato articolo 54, il difensore si e’ riportato al contenuto delle memorie difensive depositate alle udienze del 15 maggio e 5 giugno 2018; ha comunque evidenziato che il decreto e’ stato motivato anche in ordine al merito dell’accusa e che esso, ove passato in giudicato, “equivale ad una decisione finale assolutoria”.
L’articolo 437 c.p.p. svizzero, che disciplina il passaggio in giudicato, pone sullo stesso piano le sentenze e gli altri provvedimenti che concludono il procedimento.
L’articolo 323 c.p.p. svizzero consente al pubblico ministero la riapertura di un procedimento concluso con decreto di abbandono solo se egli venga a conoscenza di nuove prove che non risultano dal procedimento abbandonato.
La Corte di giustizia Europea, con la sentenza Kossowski, ha affermato che le caratteristiche di definitivita’ del provvedimento sono stabilite dalla disciplina del Paese ove esso e’ stato adottato, che la stabilita’ del giudicato Europeo puo’ derivare anche da un provvedimento emesso dal pubblico ministero e che il provvedimento straniero diventa condizione per il ne bis in idem quando e’ adottato a seguito di valutazioni ed indagini nel merito, requisiti che ricorrono tutti nel caso di specie.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato.
2. Il primo motivo di ricorso e’ infondato.
Questa Sezione della Corte di cassazione, pur non potendo negare che, come invece affermato da altra Sezione con la sentenza che ha annullato la decisione della Corte di appello di Bari del 9 luglio 2015, l’affermazione della penale responsabilita’ sia ormai intangibile, ostandovi il giudicato interno, deve osservare che non e’ ancora intervenuta una decisione in ordine alla punibilita’ del (OMISSIS).
Difatti, con la precedente sentenza di questa Corte di cassazione – Sez. 5, n. 13571 del 1/02/2017 – sono stati accolti sia il ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari, nella parte in cui si doleva della illogicita’ e contraddittorieta’ della motivazione in ordine all’applicazione delle circostanze attenuanti generiche e alla ritenuta loro equivalenza alle circostanze aggravanti, che aveva comportato la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, sia il ricorso del (OMISSIS) (quest’ultimo limitatamente alla confisca dei beni gia’ sequestrati e da lui rivendicati).
La Corte di appello, decidendo a seguito del rinvio disposto con detta sentenza, non era chiamata solo a determinare il trattamento sanzionatorio, ma, ancor prima, a decidere motivatamente sull’eventuale applicazione delle attenuanti generiche ed eventualmente a rinnovare il giudizio di bilanciamento tra circostanze, all’esito del quale ben avrebbe potuto nuovamente dichiarare il reato estinto per prescrizione.
Ne consegue che nel caso di specie non e’ applicabile il principio di diritto secondo il quale l’annullamento con rinvio disposto dalla Corte di Cassazione ai soli fini della rideterminazione della pena comporta la definitivita’ dell’accertamento del reato e della responsabilita’ dell’imputato, sicche’ la formazione del giudicato progressivo impedisce in sede di giudizio di rinvio di dichiarare l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione, maturata successivamente alla sentenza di annullamento parziale (Sez. 2, n. 4109 del 12/01/2016, Serafino, Rv. 265792).
Allo stesso modo l’annullamento con rinvio non preclude il rilievo dell’improcedibilita’ dell’azione penale ai sensi dell’articolo 649 c.p.p..
Peraltro, poiche’, ai sensi dell’articolo 669 c.p.p., la esistenza di piu’ provvedimenti irrevocabili nei confronti della medesima persona e per il medesimo fatto andrebbe comunque rilevata in sede esecutiva e, in presenza di una sentenza di assoluzione ed una sentenza di proscioglimento, determinerebbe comunque la prevalenza del proscioglimento, ai sensi del comma 8 della disposizione appena citata, deve ritenersi che il rilievo dell’improcedibilita’ possa essere operato dal giudice del rinvio anche nell’ipotesi in cui questo sia stato disposto limitatamente al trattamento sanzionatorio.
A tale proposito, deve osservarsi che questa Corte di cassazione ha gia’ osservato, quanto all’illegalita’ della pena, che poiche’ essa puo’ essere rilevata in sede esecutiva, non ostandovi il passaggio in giudicato della sentenza, a maggior ragione deve ritenersi consentito il suo rilievo anche prima della formazione del giudicato e a prescindere dall’articolazione di un corrispondente motivo di impugnazione anche laddove questo sia affetto da inammissibilita’ per ragioni diverse dalla tardivita’ (vedi Sez. 5, n. 46122 del 13/06/2014, Oguekemma, Rv. 262108).
Analoghe considerazioni si impongono anche in relazione all’improcedibilita’ conseguente al divieto di bis in idem di cui all’articolo 649 c.p.p. e al divieto di bis in idem internazionale di cui all’articolo 54 sopra citato e deve quindi ammettersi la possibilita’ di rilevare d’ufficio il bis in idem durante l’intero corso del giudizio e quindi ad opera del giudice del rinvio.
3. E’ invece fondato il quinto motivo di ricorso.
3.1. Il principio del ne bis in idem Europeo, sancito dall’articolo 54 della Convenzione del 19 giugno 1990 di applicazione dell’Accordo di Schengen del 14 giugno 1985, ratificata e posta in esecuzione dall’Italia con L. 30 settembre 1993, n. 388, secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia Europea, opera nel caso in cui il provvedimento dell’autorita’ straniera estingua definitivamente l’azione penale, a nulla rilevando che tale atto sia stato emesso da un giudice piuttosto che dal pubblico ministero (Sez. 2, n. 4115 del 04/12/2014, dep. 2015, Bot, Rv. 262364; Corte di Giustizia Europea, sentenza 11.2.2003, C187/01 e C-385/01, p. 30).
Questa Corte di cassazione, aderendo a tale interpretazione, ha stabilito che il principio del ne bis in idem internazionale, previsto dall’articolo 54 sopra citato, puo’ operare anche nel caso in cui, sullo stesso fatto e nei confronti dello stesso soggetto, sia intervenuta una “pronuncia” di archiviazione dell’Autorita’ giudiziaria estera, a condizione pero’ che il soggetto interessato adempia all’onere di dimostrare, eventualmente mediante la produzione degli atti del giudizio o dei verbali di causa, che con il provvedimento di archiviazione e’ stato compiuto un apprezzamento nel merito circa l’infondatezza della notizia di reato, con conseguente giudizio di non colpevolezza, suscettibile di passaggio in cosa giudicata e di esplicare pertanto un’efficacia preclusiva all’instaurazione di altro giudizio (Cass. sez. 2, n. 7385 del 18/01/2007 Rv. 235819; Cass. sez. 2, n. 22566 del 08/05/2014, Rv. 259584).
La valutazione circa la idoneita’ del provvedimento ad estinguere definitivamente l’azione penale e’ un accertamento che deve essere operato alla luce del diritto dello Stato membro in cui il provvedimento e’ stato pronunciato (Grande Sezione, Corte U.E. 16 novembre 2010, Mantello, § 39; vedi in proposito Sez. 6, n. 47445 del 19/11/2019, Zarotti, Rv. 277565).
Una decisione che, secondo il diritto dello Stato contraente che ha avviato un procedimento penale a carico di una persona, non estingue definitivamente l’azione penale a livello nazionale, non puo’, in linea di principio, produrre l’effetto di costituire un ostacolo procedurale all’avvio o al proseguimento di un procedimento penale, per gli stessi fatti, a carico di tale persona in un altro Stato contraente (v., in tal senso, Corte di Giustizia Europea 29 giugno 2016 C486/14, Kossowski che a sua volta richiama le sentenze del 22 dicembre 2008, Turans10, C-491/07, EU:C:2008:768, punto 36, nonche’ del 5 giugno 2014, M, C-398/12, EU:C:2014:1057, punti 32 e 36).
3.2. Occorre quindi valutare se, nel caso di specie, il decreto di abbandono pronunciato dal Procuratore federale svizzero sia un provvedimento idoneo a precludere definitivamente, nell’ordinamento svizzero, l’esercizio dell’azione penale.
A tal fine la Corte di appello ha sottolineato che il suddetto decreto e’ passato in giudicato e che, secondo quanto previsto dall’articolo 320, comma 4, c.p.p. svizzero, esso equivale ad una decisione finale assolutoria e da tali elementi ha desunto che esso precluda definitivamente un nuovo esercizio dell’azione penale da parte dell’autorita’ giudiziaria elvetica.
Tale conclusione e’ errata.
Secondo l’articolo 319 c.p.p. svizzero il pubblico ministero dispone l’abbandono totale o parziale del procedimento se: a. non si sono corroborati indizi di reato tali da giustificare la promozione dell’accusa; b. non sono adempiuti gli elementi costitutivi di un reato; c. cause esimenti impediscono di promuovere l’accusa; d. non possono definitivamente essere adempiuti presupposti processuali o sono intervenuti impedimenti a procedere; e. una disposizione legale prevede la possibilita’ di rinunciare all’azione penale o alla punizione. Inoltre, a titolo eccezionale, il pubblico ministero puo’ pure abbandonare il procedimento se: a. l’interesse di una vittima che non aveva ancora 18 anni al momento del reato lo esige imperativamente e tale interesse prevale manifestamente sull’interesse dello Stato al perseguimento penale; b. la vittima o, qualora la vittima sia incapace di discernimento, il suo rappresentante legale vi acconsente.
L’articolo 320 c.p.p. svizzero afferma che con il decreto d’abbandono il pubblico ministero revoca i provvedimenti coercitivi adottati, ma puo’ disporre la confisca di oggetti e valori patrimoniali e che il decreto non si pronuncia in merito alle azioni civili che l’accusatore privato puo’ proporre in sede civile non appena il decreto sia passato in giudicato. Il comma 4 statuisce che un decreto di abbandono passato in giudicato equivale a una decisione finale assolutoria.
Difatti l’articolo 321 c.p.p. svizzero prevede che il decreto di abbandono debba essere notificato alle parti, alla vittima e agli altri partecipanti al procedimento e le parti, ai sensi del successivo articolo 322, possono proporre impugnazione avverso di esso.
Particolarmente rilevante, per quanto di interesse in questa sede, e’ l’articolo 323 c.p.p. svizzero, secondo il quale il pubblico ministero dispone la riapertura di un procedimento concluso con decreto di abbandono passato in giudicato se viene a conoscenza di nuovi mezzi di prova o fatti che chiamano in causa la responsabilita’ penale dell’imputato e non risultano dagli atti del procedimento abbandonato.
Secondo tale ultima disposizione il decreto di abbandono, pur potendo passare in giudicato, non impedisce, quindi, in modo definitivo l’esercizio dell’azione penale per il medesimo fatto, laddove emergano nuovi mezzi di prova o nuovi fatti non risultanti dagli atti del procedimento abbandonato.
Del resto, anche l’articolo 11 c.p.p. svizzero, che sancisce l’operativita’ nell’ordinamento processuale elvetico del principio del ne bis in idem, prevede che chi e’ stato condannato o assolto in Svizzera con decisione passata in giudicato non puo’ essere nuovamente perseguito per lo stesso reato, ma fa salve la riapertura dei procedimenti per cui e’ stato deciso l’abbandono oppure il non luogo, nonche’ la revisione.
Il giudicato al quale fa riferimento l’articolo 320, comma 4, c.p.p. svizzero e’ solo il giudicato formale, disciplinato dall’articolo 437 c.p.p. svizzero, ossia la impossibilita’ di proporre impugnazione avverso il provvedimento una volta che siano spirati i termini a tal fine previsti e le impugnazioni siano state decise con un provvedimento non piu’ impugnabile.
In sostanza, dal complesso delle disposizioni processuali sopra descritte emerge che il decreto di abbandono ha un’efficacia preclusiva molto ridotta e comunque non definitiva, analoga a quella che, nel nostro ordinamento, ha la sentenza di non luogo a procedere di cui all’articolo 425 c.p.p..
Anche la sentenza di non luogo a procedere e’ impugnabile con l’appello e poi con il ricorso per cassazione e in relazione ad essa puo’, quindi, formarsi il giudicato formale e divenire esecutiva, ai sensi dell’articolo 650 c.p.p., comma 2, ma essa, non essendo stata pronunciata a seguito di dibattimento o di giudizio abbreviato, non fa stato in sede civile o amministrativa ai sensi dell’articolo 651-bis c.p.p. e ss..
Anch’essa ha una modesta efficacia preclusiva, in quanto, ai sensi dell’articolo 434 c.p.p., e’ revocabile solo se sopraggiungono o si scoprono nuove fonti di prova che da sole o unitamente a quelle gia’ acquisite possono determinare il rinvio a giudizio.
Deve, quindi, concludersi che nel caso di specie il decreto di abbandono, non precludendo in via definitiva l’esercizio dell’azione penale innanzi alle autorita’ giudiziarie elvetiche, non e’ un provvedimento idoneo ad attivare la preclusione del ne bis idem ai sensi del citato articolo 54.
4. Conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Bari che dovra’ tornare a pronunciarsi sui punti in relazione ai quali questa Corte di cassazione aveva gia’ disposto il rinvio innanzi ad essa con la sentenza n. 13571 del 2017, ossia in ordine alla applicazione delle circostanze attenuanti generiche ed al successivo giudizio di bilanciamento con le aggravanti.
Resta comunque fermo il potere del giudice del rinvio di applicare le circostanze attenuanti generiche e di procedere al bilanciamento delle circostanze ritenendo le attenuanti equivalenti alle aggravanti, fornendo, pero’, adeguata motivazione, e, per quanto sopra gia’ esposto, la Corte di appello potra’ anche di dichiarare l’estinzione per prescrizione del reato per il quale si procede, qualora ne ricorrano i presupposti.
Qualora dovesse nuovamente dichiarare il reato estinto per prescrizione, il giudice del rinvio dovra’ anche pronunciarsi sulla confisca, essendo il provvedimento stato anch’esso annullato dalla sentenza di questa Corte di cassazione n. 13571 del 1 febbraio 2017 per carenza di motivazione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra Sezione della Corte di appello di Bari.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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