Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 15 maggio 2018, n. 2894.

Il contratto di avvalimento, di cui all’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame), consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperenziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).
Proprio in considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è necessario che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma deve necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo.
Si tratta, del resto, di contenuti la cui pregnanza e vincolatività vengono oggi confermati dall’art. 89, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”.

Sentenza 15 maggio 2018, n. 2894
Data udienza 10 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1379 del 2018, proposto dalla Le. s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con De. s.p.a., nonché della De. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Do. Sc., ed altri e con questi elettivamente domiciliate in Roma, Via (…), presso lo studio degli avvocati Fa. Pi. e To. Pa.,
contro
Lo. In. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Te., presso il cui studio in Roma, Piazza (…), è elettivamente domiciliata, nonché
nei confronti
Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Go., ed altri e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Vi. Ca. Ia. in Roma, via (…),
Kp. Ad. s.p.a., in proprio e quale mandante del RTI costituendo con Sa. Re. s.p.a. e In. It. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
In. It. s.r.l., in proprio e quale mandante del RTI costituendo con Sa. Re. s.p.a. e Kp. Ad.s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
sul ricorso numero di registro generale 1382 del 2018, proposto dalla Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Go., St. Ca. e Vi. Ca. Ia. e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Vi. Ca. Ia. in Roma, via (…),
contro
Lo. In. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Te., presso il cui studio in Roma, Piazza (…), è elettivamente domiciliata, nonché
nei confronti
Le. s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con De. s.p.a., nonché della De. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Do. Sc., Fa. Pi. e To. Pa. e con questi elettivamente domiciliate in Roma, (…), presso lo studio degli avvocati Fa. Pi. e To. Pa.,
per la riforma,
per entrambi gli appelli n. 1379 del 2018 e 1382 del 2018:
della sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2225 del 23 novembre 2017, non notificata, che, previa declaratoria di infondatezza del ricorso incidentale proposto da Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l., ha accolto in parte il ricorso principale proposto dalla Le. s.p.a., ordinando il riesame delle offerte tecniche di tutti i concorrenti da parte di una nuova Commissione di gara.
Visti i ricorsi in appello nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018 e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione, nei giudizi nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018, di Lo. In. s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio 1379 del 2018, di Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l.;
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato in data 15 dicembre 2015 la Lo. In. s.p.a. ha indetto una procedura ristretta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (massimo 70 punti attribuibili all’offerta tecnica e massimo 30 punti all’offerta economica), per l’affidamento, quanto al Lotto 1, dei servizi di progettazione, realizzazione, installazione, gestione operativa, manutenzione ed evoluzione della Nuova Piattaforma Regionale di Integrazione (NPRI) per gli Enti Sanitari lombardi; quanto al Lotto 2, della gestione, assistenza e manutenzione dell’attuale Piattaforma Regionale di Integrazione (PRI).
Con riferimento ai 70 punti per il merito tecnico, la lettera di invito ha previsto che “per rendere omogenea l’attribuzione dei punteggi discrezionali alle diverse offerte, si è deciso di assegnare ad ognuna delle voci inerenti i singoli aspetti dell’offerta da valutare, un punteggio pesato in funzione dell’importanza della singola voce nell’ambito dell’offerta complessiva. Pertanto sono stati previsti cinque giudizi da attribuire alle singole voci oggetto di valutazione e segnatamente: a) insufficiente, nel caso in cui il concorrente non offra uno o più dei moduli funzionali aggiunti di cui al paragrafo 2 del modello di offerta tecnica; b) scarso, nel caso di trattazione incompleta o comunque con un modesto livello di approfondimento, senza un adeguato livello di dettaglio; c) discreto, nel caso di trattazione completa e con un accettabile livello di approfondimento e di dettaglio; d) buono, nel caso di trattazione completa e accurata e con un buon livello di approfondimento e di dettaglio; e) ottimo, nel caso di trattazione approfondita e con un livello di dettaglio elevato, che soddisfi pienamente quanto richiesto per la valutazione.
Ad ognuno di detti giudizi corrisponde l’assegnazione alla singola voce del punteggio, calcolato applicando i seguenti coefficienti al punteggio massimo previsto: a) insufficiente, 0%; b) scarso, 25%; c) discreto, 50%; d) buono, 75%; e) ottimo, 100%.
All’esito della procedura il Lotto 1 è stato aggiudicato al costituendo Raggruppamento con capogruppo la Sa. Re. s.p.a. (d’ora in poi, Sa.), con 95,15 punti (di cui 69,09 punti per l’offerta tecnica e 26,06 punti per quella economica); secondo graduato il Raggruppamento con capogruppo la Le. s.p.a. (d’ora in poi, Le.), con 94,66 punti (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 24,66 punti per quella economica).
In data 24 maggio 2017, la società Le. ha inviato alla stazione appaltante istanza di riesame dell’avvenuta aggiudicazione, sul rilievo che la valutazione di entrambe le offerte tecniche del Raggruppamento aggiudicatario e del secondo graduato – nella parte attinente ai sottocriteri da 2 a 8 del primo criterio (id est, “Panoramica complessiva dell’iniziativa – visione e interpretazione delle esigenze di RL, LI e ES e strategie evolutive di lungo termine per i servizi offerti”) – era stata espressa con assegnazione di un punteggio errato, in quanto incoerente con il giudizio sintetico unitario espresso dalla Commissione. Per il sottocriterio “prontezza della soluzione” sono stati attribuiti 8,00 punti (1,2 – 1,2 – 1,2 – 1,2 – 1,2 – 1,2 – 0,8) laddove, in ragione del giudizio rispettivamente espresso (Ottimo – Ottimo – Buono – Buono – Buono – Buono – Buono) avrebbero dovuto essere attribuiti i seguenti punteggi parziali: 1,2 – 1,2 – 0,9 – 0,9 – 1,2 – 0,9 – 0,6, per un totale di punti 6,9. Allo stesso modo, anche alla Le. erano stati attribuiti erroneamente per il profilo della c.d. “prontezza della soluzione”, i seguenti punteggi: 1,2 – 0,6 – 0,6 – 1,2 – 1,6 – 1,2 – 0,8, per un totale di punti 7,2, laddove, in ragione del giudizio rispettivamente espresso (Buono – Buono – Buono – Buono – Ottimo – Buono – Buono), avrebbero dovuto essere attribuiti i seguenti corretti punteggi parziali: 0,9 – 0,9 – 0,9 – 0,9 – 1,6 – 0,9 – 0,6, per un totale di punti 6,7.
Dunque, applicando i punteggi corretti, Sa. avrebbe dovuto ottenere un punteggio tecnico pari a punti 48,25 mentre il Raggruppamento Le. un punteggio tecnico pari a punti 49,50 che, riparametrati, avrebbero condotto, rispettivamente, ad un punteggio tecnico pari a 68,23 (e non più 69,09) per Sa. e 70,00 per il Raggruppamento Le., con la conseguenza che Le. avrebbe conservato il totale di 94,66 punti mentre il Raggruppamento Sa. avrebbe conseguito un totale di 94,29 punti in luogo dei 95,15 punti originariamente attribuitole.
2. Con ricorso notificato il 27 maggio 2017 il Raggruppamento Le. ha impugnato dinanzi al Tar Milano l’aggiudicazione del Lotto 1, denunciando l’erronea attribuzione dei punteggi.
L’adito Tar Milano, sez. IV, con sentenza n. 2225 del 23 novembre 2017, previa reiezione del ricorso incidentale proposto dal Raggruppamento Sa., ha accolto il ricorso principale limitatamente alla domanda di annullamento con esso formulato ma, invece di disporre l’aggiudicazione della procedura in favore del Raggruppamento Le.-De., ha ordinato il riesame delle offerte tecniche di tutti i concorrenti da parte di una nuova Commissione di gara.
3. Avverso detta sentenza Le. ha proposto appello (n. 1379 del 2018), notificato e depositato il 21 febbraio 2018, deducendo che, nella parte in cui dispone affinché la nuova Commissione di gara provveda a “una nuova valutazione delle offerte già presentate” e al loro “riesame”, lede ingiustamente l’interesse del Raggruppamento con capogruppo Le. ove la “nuova valutazione delle offerte” e il loro “riesame” dalla medesima imposti nel delineato piano conformativo siano da intendersi volti alla integrale riedizione, contraria al principio di conservazione degli atti, delle attività di giudizio e non alla mera traduzione del giudizio già reso nei punteggi che necessariamente ne conseguono mediante operazioni numeriche prive di discrezionalità. Che tale sia l’interpretazione, che della decisione del Tar è stata data, ne è prova il ricorso proposto dalla stazione appaltante Lombardia informatica con richiesta di chiarimenti ex art. 112, comma 5, c.p.a., dichiarato inammissibile dal Tar Milano con sentenza n. 938 del 6 aprile 2018.
Avverso l’impugnata sentenza n. 2225 del 23 novembre 2017 Le. deduce:
Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., per mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Violazione dell’art. 111, comma 6, Cost.; erronea applicazione delle regole che presiedono all’esercizio del potere giudicante per intrinseca contraddittorietà – Violazione del principio dispositivo e del principio di segretezza delle offerte.
Dall’accoglimento del motivo proposto avverso l’attribuzione dei punteggio il Tar avrebbe dovuto far conseguire l’aggiudicazione della gara a Le..
Per l’effetto devolutivo del giudizio di appello, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il Raggruppamento Le. ripropone le eccezioni ed i motivi dichiarati assorbiti ovvero respinti senza motivazione dalla sentenza appellata, in quanto, ove esaminati, anch’essi condurrebbero all’aggiudicazione del contratto a Le.:
a) Violazione falsa applicazione di norme di legge e di principi generali immanenti nell’ordinamento (quali prima indicati all’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006 ed ora codificati agli artt. 83 e 95, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione alle prescrizioni dell’art. 13.2 della lettera di invito; nonché in relazione agli artt. 3 e 97 Cost.) – Erroneità per macroscopico errore materiale della Commissione di gara e difetto di istruttoria, eccesso di potere per sviamento – Illegittimità derivata.
Ove non sussista il denunciato errore materiale nell’attribuzione del punteggio relativo ai sottocriteri da 2 a 8 del Criterio 1 “Specifiche funzionali e architettura applicativa – moduli funzionali di base” e i punti assegnati per il “Grado di prontezza della soluzione” siano da considerarsi corretti, essi allora sono stati illegittimamente espressi senza previo autonomo giudizio e correlata valutazione (essendo quella espressa allora riferibile soltanto al profilo della “qualità” della soluzione) e, comunque, con palese contrarietà alle dichiarazioni di prontezza delle soluzioni rispettivamente fatte o non fatte da ciascuno dei Raggruppamenti concorrenti, primo e secondo classificato.
c) Illogicità manifesta e contraddittorietà – Violazione falsa applicazione della lex specialis, errata applicazione dei criteri di aggiudicazione e attribuzione del punteggio rispetto all’effettivo contenuto dell’offerta dell’ATI controinteressata – Erroneità per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per disparità di trattamento.
In via ulteriormente gradata, ove il presente motivo non risulti assorbito dai precedenti, occorre osservare che i provvedimenti impugnati risultano illegittimi poiché dalla lettura dei punteggi attribuiti rispettivamente alle offerte dell’Ati Le. – De. e della costituenda Ati Sa. Re., non è possibile ricostruire l’iter logico seguito dai commissari con riferimento al criterio della prontezza, per il quale la lettera di invito è carente di specifiche indicazioni per l’attribuzione del relativo punteggio.
d) Ulteriore profilo di illogicità manifesta e contraddittorietà – Violazione e falsa applicazione della lex specialis, errata applicazione dei criteri di aggiudicazione e attribuzione del punteggio rispetto all’effettivo contenuto dell’offerta dell’ATI controinteressata – Erroneità per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per disparità di trattamento.
Ancora in via ulteriormente gradata, a riprova della illegittimità dell’operato della Commissione, evidentemente viziato per eccesso di potere e contraddittorietà, il Raggruppamento Le. rileva la circostanza che essa ha applicato regole disomogenee anche nel valutare l’offerta della medesima aggiudicataria laddove, senza alcuna giustificazione, dinanzi a medesimi deficit dichiarativi, alcune volte ha attribuito all’offerta di Sa. un punteggio pieno e altre volte un punteggio ridotto sino al 75%.
Infine, con riferimento al ricorso incidentale proposto in primo grado da Sa., Le. ne aveva esclusa la portata paralizzante, e ciò anche in considerazione del fatto che, in subordine, troverebbero accoglimento le censure dedotte in ordine al vuoto di disciplina degli atti di gara, tale da consentire l’esercizio arbitrario di valutazioni ponderali delle offerte.
4. Avverso la stessa sentenza della sez. IV del Tar Milano n. 2225 del 23 novembre 2017 la ricorrente incidentale il Raggruppamento Sa. ha proposto appello (n. 1382 del 2018), notificato il 12 febbraio 2018 e depositato il successivo 21 febbraio, deducendo:
a) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di motivazione e di istruttoria.
Con il primo motivo di ricorso incidentale, Sa. aveva censurato la genericità e indeterminatezza dei contratti di avvalimento prodotti in sede di gara dal Raggruppamento Le..
Ha errato il Tar che non ha ritenuto fondato detto motivo atteso che non vi è alcuna indicazione in merito alle risorse strumentali, materiali ed immateriali, e professionali messe a disposizione, non potendosi ritenere, sotto questo profilo, sufficiente quanto indicato nei contratti.
b) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 46, d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione della lex specialis di gara e del capitolato tecnico – Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento – Violazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.
Il Raggruppamento Le. avrebbe dovuto essere escluso per evidenti carenze dell’offerta tecnica, non rispettosa – in particolare – di quanto stabilito dal Capitolato tecnico in relazione alle “Funzionalità obbligatorie”.
Sul punto la sentenza del giudice di primo grado è del tutto priva di motivazione e gravemente erronea nelle sue apodittiche statuizioni.
L’accoglimento di uno dei due motivi del ricorso incidentale avrebbe reso inammissibile/improcedibile il ricorso principale proposto da Le., in quanto soggetto legittimamente escluso dalla gara.
Ad ogni modo, la sentenza impugnata è altresì illegittima anche laddove accoglie il ricorso principale di primo grado di Le., sia pur limitatamente al solo primo motivo, per:
c) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006 – Illogicità, irragionevolezza.
La sentenza del Tar non è condivisibile nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso principale, affermando che la Commissione non avrebbe rispettato le regole di attribuzione del punteggio previste nella lex specialis, avendo formulato due punteggi diversi per la qualità della soluzione proposta e per il grado di prontezza, applicando le relative percentuali, pur a fronte di un unico giudizio descrittivo.
Ed invero, il giudizio motivazionale espresso dalla Commissione si riferisce esclusivamente al punteggio assegnato in relazione al merito tecnico dell’offerta, e ad esso infatti corrisponde sempre.
d) Error in iudicando per violazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione della lex specialis di gara e del capitolato tecnico – Violazione dell’art. 97 Cost, e del principio di buon andamento – Violazione del principio di par condicio – Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, illogicità, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria.
Con il terzo motivo del ricorso incidentale Sa. ha censurato l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica di Le.. Il Tar ha ritenuto inammissibile il motivo in quanto, essendo disposto il riesame delle offerte, la censura non è supportata da concreto interesse “essendo inerente agli atti di gara compiuti in una fase procedimentale successiva a quella dalla quale la procedura di gara dovrà ripartire per effetto della fondatezza del ricorso principale”.
Diversamente da quanto affermato dal giudice di primo grado sussiste tuttavia l’interesse di Sa. a coltivare la censura. In particolare, come rilevato in primo grado, nella denegata ipotesi in cui si dovessero interpretare quelli mancanti nell’offerta di Le. come elementi non obbligatori dell’offerta tecnica, e quindi tali da non comportarne l’esclusione dalla gara, in ogni caso, le evidenti e plurime lacune contenute nell’offerta del Raggruppamento avversario avrebbero dovuto condurre la Commissione ad attribuire un punteggio tecnico certamente inferiore a quello effettivamente assegnato a Le..
5. Si è costituita, nei giudizi nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018, Lo. In. s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello n. 1379 del 2018 e la parziale fondatezza dell’appello n. 1382 del 2018.
6. Si è costituita, nel giudizio n. 1379 del 2018, la Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello.
7. Si è costituita, nel giudizio n. 1382 del 2018, la Le. s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con De. s.p.a., nonché la De. s.p.a., che hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello.
8. Alla pubblica udienza del 10 maggio 2018 le cause nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018 sono state trattenute per la decisione.
DIRITTO
1. Va preliminarmente disposta la riunione degli appelli nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva, essendo impugnati con entrambi la stessa sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2225 del 23 novembre 2017 che, previa declaratoria di infondatezza del ricorso incidentale proposto da Sa. Re. s.p.a. (d’ora in poi, Sa.), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo Rti con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l. (appellante nel ricorso n. 1382 del 2018), ha accolto in parte il ricorso principale proposto dalla Le. s.p.a. (d’ora in poi, Le.), già Fi. s.p.a., in proprio e quale mandataria del Rti con De. s.p.a., nonché la De. s.p.a. (appellante nel ricorso n. 1379 del 2018), ordinando il riesame delle offerte tecniche di tutti i concorrenti da parte di una nuova Commissione di gara.
Il Collegio – chiarito, in punto di fatto, che alla gara per il Lotto 1 (servizi di progettazione, realizzazione, installazione, gestione operativa, manutenzione ed evoluzione della Nuova Piattaforma Regionale di Integrazione (NPRI) per gli Enti Sanitari lombardi), oggetto del presente contenzioso, hanno chiesto di partecipare nove concorrenti, tre dei quali hanno superato la fase di prequalifica – ritiene di principiare il proprio esame dal ricorso incidentale proposto in primo grado da Sa., e riproposto con l’appello n. 1382 del 2018, aggiudicataria della gara con 95,15 punti (di cui 69,09 punti per l’offerta tecnica e 26,06 punti per quella economica), gara alla quale si è collocato al secondo posto il Raggruppamento con capogruppo la Le. s.p.a., con 94,66 punti (di cui 70 punti per l’offerta tecnica e 24,66 punti per quella economica).
L’infondatezza dell’appello proposto dal Raggruppamento con capogruppo la Le. e, di contro, la fondatezza dell’appello proposto da Sa. consentono di soprassedere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dal Raggruppamento Le. in ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale al fine di stabilirne l’ordine di esame.
2. Con il primo motivo Sa. ha affermato che il Raggruppamento con capogruppo Le. avrebbe dovuto essere escluso per aver prodotto contratti di avvalimento generici. In particolare, al fine di soddisfare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale di cui alle lett. c) e lett. d) del punto III.2.3 del Bando di gara, la mandataria Le. s.p.a. aveva dichiarato di avvalersi della mandante De. s.p.a., in qualità di impresa ausiliaria; quanto, invece, al requisito di cui alla lett. e) dello stesso punto III.2.3 del Bando, Le. aveva dichiarato di avvalersi dell’ausiliaria De. Co. s.r.l..
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Quanto al contratto stipulato con la mandante De. s.p.a., i requisiti di cui la Le. si è avvalsa sono: lett. c), “aver regolarmente eseguito, negli ultimi tre esercizi approvati alla data di pubblicazione del presente bando, servizi pari a € 2.500.000,00 (duemilionicinquecentomila/00) IVA esclusa, inerenti l’integrazione di sistemi informativi di Enti Sanitari, pubblici o privati, che includano attività di progettazione e realizzazione di sistemi informativi di Enti Sanitari. Almeno uno dei suddetti servizi dovrà comprendere attività di integrazione delle applicazioni dipartimentali dell’Ente con un’anagrafe assistiti centralizzata aziendale e con un repository clinico per la documentazione sanitaria degli assistiti anch’esso centralizzato a livello aziendale. Sono considerati validi ai fini della presente valutazione solo servizi/progetti che includono l’implementazione di integrazioni secondo standard internazionali tra cui HL7 V2 e successive, e/o CDA2, SOA/Webservice. Sono escluse dalla valorizzazione dei servizi/progetti le licenze d’uso software e l’hardware”; lett. d), “aver regolarmente eseguito, negli ultimi tre esercizi approvati alla data di pubblicazione del presente bando, almeno un servizio di progettazione e realizzazione di sistemi per la cooperazione applicativa tra il sistema informativo di un Ente Sanitario con i sistemi informativi regionali o nazionali per quanto riguarda almeno uno dei seguenti ambiti: gestione imaging, gestione della refertazione, reti di patologia, gestione anagrafiche assistiti o gestione prescrizioni. Il concorrente dovrà presentare l’elenco dei servizi prestati, con indicazione degli importi, delle date e dei destinatari pubblici o privati. Sono escluse dalla valorizzazione dei servizi/progetti le licenze d’uso software e l’hardware”.
La De. si è obbligata a mettere a disposizione della Fi. (divenuta poi Le. s.p.a.) per tutta la durata dell’appalto: “il fatturato afferente le referenze oggetto del presente avvalimento; il proprio apparato organizzativo aziendale, per quanto riguarda almeno le risorse professionali facenti parte di: Ufficio Gare, Ufficio Vendite, Ufficio Qualità, Direzione Finanziaria; le capacità e le competenze tecniche acquisite nel campo dell’Informatica Sanitaria e, in particolare, nella lavorazione delle commesse le cui referenze e relativi fatturati sono oggetto di avvalimento; risorse professionali, con specifiche competenze acquisite sulle tematiche oggetto dell’avvalimento e dotate degli strumenti e mezzi necessari per lo svolgimento delle attività previste (telefono cellulare aziendale, portatile aziendale, accesso alle banche dati De. ed alle piattaforme di collaboration,…); verranno a tal fine messe a disposizione almeno le seguenti figure: Project Manager, Product Manager, Analisti Senior e Junior, Sviluppatori Senior e Junior, Formatori, Sistemisti; e, più in generale, tutti gli strumenti, risorse materiali e immateriali – nessuna esclusa – di cui la Società Fi. S.p.A. è carente, nell’ambito dei requisiti di Capacità Tecnica meglio descritti nei paragrafi precedenti”.
Quanto, invece, al contratto stipulato con la De. Co. s.r.l., va ricordato che il requisito di cui la Le. si è avvalsa è: lett. e) del punto III.2.3 del Bando di gara, “aver regolarmente eseguito, negli ultimi tre esercizi approvati alla data di pubblicazione del presente bando, servizi di demand management in ambito sanitario e socio-sanitario, ovvero
attività tra le seguenti: business analysis/consulting, governo del sistema informativo, definizione dei requisiti, change management, che abbiano, complessivamente, un valore pari o superiore a € 2.000.000,00 (duemilioni/00), IVA esclusa. Sono escluse dalla valorizzazione dei servizi/progetti le licenze d’uso software e l’hardware”.
La De. Co. s.r.l. si è impegnata a mettere a disposizione “a) il proprio apparato organizzativo relativo al requisito di cui sopra, nella misura necessaria a consentire a Fi. l’esecuzione del servizio. In particolare, con specifico riferimento ai servizi oggetto del requisito, De. fornirà almeno i seguenti profili professionali: Business Consultant Manager; Business Consultant Senior; Business Consultant Junior; Esperto Tecnologie; Architetto dei Sistemi Informativi; Analista Funzionale; b) mezzi e attrezzature idonee allo svolgimento dei servizi in questione; c) in particolare De. fornirà risorse professionali dotate di: strumenti personali quali PC e telefono cellulare; accesso ai sistemi di knowledge sharing aziendali, in particolare De. Knowledge Exchange, ed alle competence community globali specifiche per il bando in essere, in particolare quella di Technology Services and Life Science & Healthcare Nerve Center; accesso agli strumenti di collaboration, in particolare eRoom, strumento che consente la collaborazione con il cliente nel corso del progetto”.
Rispetto ai requisiti richiesti entrambi i contratti di avvalimento appaiono tutt’altro che generici.
Giova premettere che il contratto di avvalimento, di cui all’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in vigore al momento dello svolgimento della procedura in esame), consente ad un operatore, che sia privo di elementi esperenziali o requisiti economici, di partecipare alle procedure di gara e, d’altra parte, garantisce adeguatamente l’Amministrazione, sia nella fase genetica, potendo verificare documentalmente l’effettività dell’impegno dell’ausiliaria, sia nella fase esecutiva, condividendo ausiliata ed ausiliaria la responsabilità nell’esecuzione dell’appalto (comma 4 dell’art. 49 cit.: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”).
Proprio in considerazione della ratio sottesa a tale contratto, ai fini della sua validità, è necessario che l’impegno assunto dall’ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente “cartolare e astratto”, ma deve necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell’apparato organizzativo (Cons. St., A.P., 4 novembre 2016, n. 23; id., sez. V, 22 gennaio 2015, n. 275; id. 23 ottobre 2014, n. 5244).
Si tratta, del resto, di contenuti la cui pregnanza e vincolatività vengono oggi confermati dall’art. 89, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”.
Esaminando nel concreto gli specifici contenuti dei contratti in parola e gli impegni con gli stessi assunti, deve concludersi nel senso della complessiva conformità del contratto di avvalimento intercorso fra l’ausiliata Fi. e le imprese ausiliarie rispetto al pertinente paradigma normativo e giurisprudenziale. Entrambi i contratti indicano i requisiti di cui l’ausiliata era carente, ed al contempo specificano – elencandoli – i mezzi ed il personale messi a disposizione dall’ausiliaria.
3. Con il secondo motivo del ricorso incidentale la Sa. afferma che il Raggruppamento Le. avrebbe dovuto essere escluso per carenze dell’offerta tecnica presentata, in quanto non rispettosa – in particolare – di quanto stabilito dal Capitolato tecnico in relazione alle c.d. “Funzionalità obbligatorie”. Dei 198 requisiti obbligatori di tali Funzionalità il Raggruppamento Le. ne avrebbe dichiarati solo 169, omettendo in tal modo di pronunciarsi su 29 elementi (id est, sul 14,65% degli elementi richiesti). In doverosa applicazione dell’art. 9 della Lettera di invito (secondo cui “saranno esclusi dalla procedura i concorrenti che presentino:…. Offerte che non rispettino i requisiti richiesti dal Capitolato tecnico a pena di esclusione”) il Raggruppamento avrebbe dovuto, dunque, essere escluso.
Nell’atto di appello Sa. elenca le significative carenze riscontrate: a) tra le “Funzionalità obbligatorie a supporto della visualizzazione della storia clinica del paziente” mancherebbe: a1) la funzionalità di “Supportare l’utilizzo di documenti pdf (form) compilabili predefiniti”, contenendo l’offerta del RTI Le. solo la possibilità di supportare.pdf standard, mentre i.pdf compilabili richiedono specifici strumenti, peraltro onerosi; a2) la funzionalità di “Rappresentazione tabellare di una serie di risultati selezionati per un paziente estratto da più referti o dati di laboratorio e che possono essere definiti a livello aziendale o di singolo utente (tipologia di medico)”, che prevede una rappresentazione tabellare all’interno del visualizzatore della storia clinica del paziente, mentre l’offerta del Rti Le. si riferisce alla (diversa e non pertinente) funzionalità di estrazione dati dal Repository; b) tra le “Funzionalità a supporto della gestione ambulatoriale” manca: b1) la funzionalità di “Produrre documenti non firmati con possibilità di essere firmati in seguito”, che il RTI Le. ha offerto solo in relazione all’ambito PRESCR (ricette) e che non è automaticamente utilizzabile nella funzione AMB (referti ambulatoriali); b2) la funzionalità di “Importare da fonti e con formati diversi dizionari a supporto della compilazione selezionabili in funzione della categoria”, che il Rti Le. ha offerto solo a supporto della gestione Codifiche Aziendali, e che, rispetto a quest’ultima, ha oggetto e scopo diverso; c) tra le “Apposite funzioni di “amministrazione” o back-office” manca la “Funzionalità di consultazione, inserimento, modifica dei singoli record”, prevista nell’offerta di Le. solo come funzione di “front office” (id est, insieme delle strutture di un’organizzazione che gestiscono l’interazione con il cliente) di supporto alle codifiche aziendali ad uso del personale sanitario, mentre ciò che viene richiesto dal Capitolato è una funzionalità di “back office” (id est, sportello per accoglienza clienti), ad uso del personale tecnico delle strutture ICT dell’Azienda ospedaliera.
Come ricordato da Sa., l’art. 9 della Lettera di invito ha previsto l’esclusione dalla procedura di concorrenti che presentino “Offerte che non rispettino i requisiti richiesti dal Capitolato tecnico a pena di esclusione”. Il punto 4 del Capitolato speciale, dedicato alle “Specifiche funzionali e tecniche della nuova piattaforma di integrazione” ha introdotto la distinzione tra “Funzionalità obbligatorie” e “Funzionalità opzionali”. Nelle “Funzionalità obbligatorie” rientrano “i servizi e le funzioni che il concorrente deve obbligatoriamente prevedere nella soluzione proposta, pena l’esclusione della gara”; nelle “Funzionalità opzionali” sono compresi “i servizi e le funzioni soggetti a valutazione aggiuntiva da parte della Stazione appaltante”.
Quindi, ai sensi del combinato disposto dell’art. 9 della Lettera di invito e del punto 4 del Capitolato speciale la carenza, nell’offerta tecnica, di “Funzionalità obbligatoria” determina l’esclusione del concorrente, non potendo una valutazione complessivamente favorevole dell’offerta stessa sopperire a tale totale mancanza, che la stazione appaltante ha ritenuto – con una prescrizione autovincolante – essenziale ai fini dell’ottimizzazione del servizio appaltato.
Corollario obbligato di tale premessa è, dunque, che solo la mancanza assoluta nell’offerta della “Funzionalità obbligatoria” comporta l’esclusione dalla gara, mentre una minore attinenza e rispondenza alla richiesta del Capitolato inciderà sul punteggio alla stessa voce assegnato, valutazione sulla quale la stazione appaltante ha ampia discrezionalità.
Costituisce infatti giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo che nelle gare pubbliche di appalto, che prevedono il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952; id., sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258; id. 25 novembre 2016, n. 4990; id., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701).
Ciò chiarito, rileva il Collegio che esaminando – come correttamente ha fatto la stazione appaltante – l’intera offerta tecnica di Le., nella sostanza le “Funzionalità obbligatoria”, di cui la Sa. denuncia la carenza, si evincono.
Ed invero:
a) quanto alla funzionalità di “Supportare l’utilizzo di documenti pdf (form) compilabili predefiniti”, nell’ambito della “Funzionalità obbligatorie a supporto della visualizzazione della storia clinica del paziente”, a pag. 18 dell’offerta tecnica, nel cap. 1.3. “La gestione Integrata delle informazioni (dati, documenti informatici, episodi clinici, percorso del paziente, storia clinica del cittadino, consensi…)” è chiarito che “la gestione dei documenti sanitari si basa su componenti software cooperanti, tra i quali assumono particolare rilievo i moduli Npri-XDS-Registry e Npri-XDS-Repository. Queste due componenti, costituenti il modulo XDS, cuore della soluzione funzionale all’archiviazione documentale, implementano le funzionalità previste dagli omonimi attori protagonisti del profilo d’integrazione IHE-XDS.b, su cui si fonda il paradigma di condivisione/gestione documentale implementato dall’engine X-Value. Il componente Npri-XDS-Repository offre le funzionalità base di archiviazione e recupero di un certo documento a partire da un suo riferimento. Il componente Npri-XDS-Registry rappresenta l’indice documentale….. La soluzione Npri-XDS è in grado di gestire documenti e relativi metadati, sia firmati che no, aderenti ai seguenti formati principali: documenti non strutturati; documenti Acrobat (.pdf); documenti Word e similari (.doc,.rtf, ecc.); documenti strutturati; documenti in formato HL7/CDA2; altri formati XML proprietari; classi/Oggetti DICOM”. Aggiungasi che a pag. 20 è previsto che “La soluzione proposta affianca ai moduli preposti all’archiviazione rappresentati da Npri-CDR, Npri-XDS Registry e Npri-XDS Repository il modulo Npri-Viewer che fornisce un’interfaccia di accesso unica alle informazioni in essi archiviate”.
b) quanto alla funzionalità di “Rappresentazione tabellare di una serie di risultati selezionati per un paziente estratto da più referti o dati di laboratorio e che possono essere definiti a livello aziendale o di singolo utente (tipologia di medico)”, nell’ambito della “Funzionalità obbligatoria a supporto della visualizzazione della storia clinica del paziente”, a pag. 18 è chiarito che “Per supportare adeguatamente scenari d’uso (sinottici, graficazioni, statistiche e monitoraggio degli andamenti, ecc.) che prevedano la manipolazione del dato singolo, piuttosto che quella dell’informazione aggregata, viene reso anche disponibile un servizio di estrazione e persistenza dei dati presenti nei documenti in una base dati denominata Clinical Data Repository (NPRI-CDR) preposta alla gestione delle risorse strutturate secondo i modelli HL7 FHIR. L’estrazione dei dati avviene al momento dell’archiviazione del documento sull’infrastruttura XDS e ogni informazione atomica è archiviata sul modulo NPRI-CDR continuando a mantenere un puntatore alla fonte documentale di origine mantenuta all’interno dei moduli NPRI-XDS-Registry/Repository. Le informazioni atomiche presenti nel NPRI-CDR e nei moduli Registry/Repository possono essere archiviate, accedute e visualizzate singolarmente o in forma aggregata attraverso il componente Viewer (descritto di seguito), modellato e personalizzato su casi d’uso specialistici. La strutturazione delle informazioni si basa sullo standard HL7 FHIR che combina le migliori caratteristiche di HL7 Versione 2, Versione 3 e del CDA andando a sfruttare le più recenti tecnologie del mondo WEB. FHIR definisce un set di elementi modulari denominati “Risorse” che rappresentano i concetti clinici nella loro granularità. La soluzione offerta dal modulo NPRI-CDR è adatta per l’uso in un’ampia varietà di contesti applicativi che possono andare dalle applicazioni mobile per smartphone alla condivisione dei dati tra diversi sistemi EMR alla alimentazione di sistemi di controllo epidemiologici. Tramite il modulo NPRI-CDR, la soluzione proposta diventa anche abilitante per la gestione di tutta una serie di dati clinici da parte di componenti interni o applicazioni esterne, la fruizione dei quali altrimenti non sarebbe così agevole tramite i soli profili d’integrazione IHE nativi”; ancora, nella tabella di pagg. 21-23 risultano le voci “Fornire strumenti configurabili a supporto dell’estrazione dei dati per l’alimentazione di sistemi terzi (es. database scientifici)” (pag. 22) e, soprattutto, “Stampare o esportare in diversi formati (Excel, pdf, etc.) un sommario della storia clinica del paziente o le informazioni relative ad alcuni episodi” (pag. 23);
c) quanto alla funzionalità di “Produrre documenti non firmati con possibilità di essere firmati in seguito” nell’ambito della “Funzionalità a supporto della gestione ambulatoriale”, nel cap. “1.4.3. Funzionalità a supporto dell’esecuzione dell’attività di prescrizione”, al punto 5 è previsto “5. Firma (multipla o singola, a seconda del numero di ricette generate dall’algoritmo) – una volta fascicolate le impegnative, sono pronte per essere firmate tramite i servizi SISS di firma digitale e registrate sul Dominio Centrale del SISS per gli opportuni invii ai sistemi regionali e ministeriali. In questa fase di interscambio di messaggi via ESB con i servizi SISS, viene recepito ed associato l’Identificativo Univoco della Prescrizione – IUP e, nel caso di Ricetta Elettronica, anche il Numero di Ricetta Elettronica – NRE”;
d) quanto alla funzionalità di “Importare da fonti e con formati diversi dizionari a supporto della compilazione selezionabili in funzione della categoria”, nell’ambito della stessa “Funzionalità a supporto della gestione ambulatoriale”, nel prg. “1.2.2. Funzionalità a supporto della gestione Codifiche Aziendali” si legge che “L’esigenza di migliorare efficienza ed efficacia nella gestione dei processi sanitari determina una domanda di interoperabilità semantica ben evidente nelle organizzazioni regionali che hanno la responsabilità di facilitare il trasferimento elettronico di informazioni sanitarie. Il software proposto, indicato con Npri-Terminologie consente di ridurre i costi di integrazione dei sistemi informati-ci a supporto dei processi di accoglienza e assistenza sanitaria, e, nel complesso, migliorare affidabilità, rapporto costo-efficacia, sorveglianza e adeguatezza dei servizi socio/sanitari erogati dalle strutture pubbliche. Il sistema recepisce ed implementa lo standard CTS2 (Common Terminology Services Version 2), definito ad aprile 2015 congiuntamente da HL7 e OMG. CTS2 specifica servizi e modelli informativi per la definizione, manutenzione e fruizione di risorse terminologiche come vocabolari controllati, ontologie, transcodifiche (mappe), ‘value set’(dizionari derivati aggregando sottoinsiemi di altri vocabolari) per tutta la durata del loro ciclo di vita. Accanto ai servizi CTS2, è disponibile una API Restful che implementa il protocollo HL7 FHIR esponendo in questo modo le risorse terminologiche che diventano fruibili anche usando questo standard. L’aderenza a CTS2 consente di esporre servizi standard per la risoluzione dei vari casi d’uso. Questi servizi ed il modello dati sottostante sono indipendenti dalla complessità della terminologia trattata, spaziando da un semplice dizionario composto da chiave & descrizione a complesse strutture dati come SNOMED-CT, LOINC, ICD-n)”;
e) quanto alla funzionalità di “consultazione, inserimento, modifica dei singoli record”, nell’ambito delle “Apposite funzioni di “amministrazione” o “back-office”, a pag. 14 della succitata offerta si evince che “La console Npri-Terminologie fornisce uno strumento completo di interazione avanzata per la gestione delle risorse terminologiche. Con questo strumento, che opera utilizzando esclusivamente i servizi web già descritti, è possibile creare, navigare, interrogare, importare ed esportare le strutture terminologiche definite nel succitato Normative Standard CTS2 Versione 1.2: Code System e Code System Version, Value Set, Value Set Definition, Resolved Value Set, Map e Map Version. Tramite la console grafica è possibile: effettuare ricerche ‘full text’sulle risorse terminologiche; effettuare importazione ed esportazione di terminologie in formato CSV definendo, tramite GUI, quali proprietà ed in che ordine queste devono apparire; automatizzare la produzione di una nuova versione di Mapping tra due diverse terminologie, anche in evoluzione da versioni precedenti. La gestione delle terminologie non coinvolge solo problematiche di aggiornamento e consultazione. La gestione di risorse distribuite e complesse richiede strumenti per definire, specializzare e attuare politiche di classificazione ed attribuzione di ruoli che coinvolgono Strutture organizzative, Utenti umani, Applicazioni. A questo scopo la console consente di: modellare l’attribuzione di competenza delle risorse terminologiche tramite la definizione di Unità Organizzative su cui ripartire le attività di gestione; configurare Utenti umani, Utenti applicativi e Risorse terminologiche alle Unità Organizzative. Configurare Politiche di accesso per abilitare gli utenti ad operare, con un ruolo specifico e su specifiche risorse o unità organizzative, nelle modalità permesse dal ruolo a loro assegnato; definizione di Ruoli associati ad insiemi definiti di Autorizzazioni; definire gerarchie di Unità organizzative tali che gli Utenti associati ad una Unità abbiano visibilità su tutte le Risorse terminologiche associate alle Strutture organizzative di livello superiore nella gerarchia; inoltre ai fini della configurazione dei nodi in federazione; definire i Servizi di Sottoscrizione alle risorse terminologiche; configurare i Servizi di Notifica di disponibilità o revisione delle risorse terminologiche. Servizi di Receive, Delivery e Transcoding automatico di risorse terminologiche con protocolli e formati standard (XML, CSV, HL7 MasterFile…) al fine di ricevere/consegnare da/alle applicazioni gli aggiornamenti apportati; a corredo dei servizi sopra citati, la console visualizza i report e gli allarmi dai Servizi di Monitoraggio, Alerting sull’invio-consegna degli aggiornamenti sottoscritti dagli Utenti Applicativi il tutto perfettamente integrato con Npri-Bpm e Npri-Esb. L’insieme delle caratteristiche sopra citate colloca Npri-Terminologie sul mercato dei sistemi di gestione terminologica rappresenta una proposizione unica ed avanzata sul mercato”. A pag. 16 dell’offerta è poi prevista “Ricerca parziale anche fonetica usando meccanismi di indicizzazione intelligente”.
In conclusione, da questo sommario esame di alcuni stralci dell’offerta tecnica del Raggruppamento Le. si evince la presenza delle previsioni della “Funzionalità obbligatoria” mentre, come si è detto, la maggiore o minore rispondenza alla richiesta della stazione appaltante incide sul punteggio alla stessa voce attribuito. In altri termini, l’offerta di Le. è stata correttamente ammessa, mentre la possibile minore performance della soluzione prospettata, rispetto a quanto richiesto dal Capitolato, avrebbe dovuto influire sul punteggio attribuito.
4. Il quarto motivo dell’appello del costituendo Raggruppamento Sa. (terzo motivo del ricorso incidentale, dichiarato inammissibile) afferma l’illegittima sopra valutazione dell’offerta tecnica di Le., ove i vizi denunciati con il secondo motivo non si traducano in una carenza nell’offerta di elementi essenziali quanto, piuttosto, in una sua minore pregevolezza.
Preliminarmente il Collegio ricorda quanto già affermato sub 3, e cioè che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica, sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons. St., sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013; id., sez. V, 2 marzo 2018, n. 1294), salvo che non sia macroscopicamente viziata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento di fatto, che nel caso di specie non si rinvengono.
La lettera di invito (punto 13.2) ha previsto cinque giudizi da attribuire alle singole voci oggetto di valutazione: a) insufficiente, nel caso in cui il concorrente non offra uno o più dei moduli funzionali aggiunti di cui al par. 2 del modello di Offerta tecnica; b) scarso, in caso di trattazione incompleta o comunque con un modesto livello di approfondimento, senza un adeguato livello di dettaglio; c) discreto, in caso di trattazione completa e con un accettabile livello di approfondimento e di dettaglio; d) buono, in caso di trattazione completa e accurata e con un buon livello di approfondimento e di dettaglio; e) ottimo, in caso di trattazione approfondita e con un livello di dettaglio elevato che soddisfi pienamente quanto richiesto per la valutazione.
L’offerta di Le., nella parte oggetto di contestazione non ha mai raggiunto il giudizio massimo di ottimo, che è stato dato in caso di trattazione completa e con ampio dettaglio e di massima aderenza al Capitolato (v. giudizio in relazione alla “Funzionalità di orchestrazione, definizione e monitoraggio di processi”). Ne consegue che non appare manifestamente illogico e irrazionale – tale quindi da consentire la sostituzione del giudizio di questo Collegio alla valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante – la valutazione di “buono” o “discreto” in relazione ad una voce che, eventualmente, non soddisfa totalmente tutte le esigenze previste nel Capitolato.
5. Il terzo motivo dell’appello è volto, invece, a censurare il capo della sentenza del giudice di primo grado, che ha accolto il primo motivo del ricorso principale perché sarebbe stata data, in relazione al criterio “Specifiche funzionali e architettura applicativa. Moduli funzionali base”, erronea applicazione alla lettera di invito (punto 13.2) che individuava il criterio di attribuzione del punteggio tecnico.
Da rilevare che tale capo di sentenza è anche oggetto del primo motivo dell’appello n. 1379 del 2018, affermando il Raggruppamento Le. che, dall’erronea applicazione – accertata dal giudice di primo grado – della lex specialis di gara in relazione alle modalità di attribuzione del punteggio tecnico sarebbe dovuta conseguire l’aggiudicazione della gara in favore dello stesso Raggruppamento Le., e non una nuova valutazione delle offerte tecniche rimesse ad una diversa Commissione.
Il motivo di appello del costituendo Raggruppamento Sa. è fondato.
La questione sottoposta al giudice di primo grado dal Raggruppamento Le., e da questi ritenuta fondata, è circoscritta al criterio “Specifiche funzionali e architettura applicativa. Moduli funzionali base”, in relazione al quale sono previsti un totale di 24 punti per otto sottovoci. Di queste, il punteggio da attribuire a sette sottovoci (dalla seconda all’ottava) è sdoppiato.
In particolare, per sette sottovoci – (a) Anagrafica pazienti, assistibili, operatori e collaboratori e Codifiche Aziendali, con punteggio massimo pari a 3; b) Gestione Integrata delle informazioni, con punteggio massimo pari a 3; c) Supporto ai processi, con punteggio massimo pari a 3; d) Funzionalità a supporto della gestione della messaggistica HL7, con punteggio massimo pari a 3; e) Funzionalità di orchestrazione, definizione e monitoraggio dei processi, con punteggio massimo pari a 4; f) Funzionalità di sviluppo nuove componenti, con punteggio massimo pari a 3; g) Gestione dei consensi, autenticazioni e autorizzazioni e monitoraggio, con punteggio massimo pari a 2) – il 60% del punteggio massimo è assegnabile all’aspetto tecnico dell’offerta, mentre il 40% al grado di prontezza della soluzione.
Come si è detto, la lettera di invito (punto 13.2) ha previsto che “per rendere omogenea l’attribuzione dei punteggi discrezionali alle diverse offerte, si è deciso di assegnare ad ognuna delle voci, inerenti i singoli aspetti dell’offerta da valutare, un punteggio pesato in funzione dell’importanza della singola voce nell’ambito dell’offerta complessiva. Pertanto, sono stati previsti cinque giudizi da attribuire alle singole voci oggetto di valutazione, e segnatamente: a) insufficiente; b) scarso; c) discreto; d) buono; e) ottimo.
A ciascuna di dette valutazioni corrisponde l’applicazione di specifici coefficienti, e cioè al giudizio “insufficiente” corrisponde la percentuale 0%; al giudizio “scarso” la percentuale del 25%; al giudizio “discreto” la percentuale del 50%; al giudizio “buono” la percentuale del 75%; al giudizio “ottimo” la percentuale del 100%.
Il punteggio assegnato ad ognuna di queste sottovoci è calcolato applicando i predetti coefficienti al punteggio massimo previsto per ciascuna delle sottovoci. Questo criterio è determinante al fine del decidere: si attribuisce il giudizio sintetico e questo viene “tradotto” in punteggio numerico facendo riferimento alla percentuale applicata al punteggio massimo previsto dalla lex specialis di gara per ogni sottovoce.
Esaminando la valutazione, che la Commissione ha svolto di questa voce dell’offerta tecnica, si può rilevare che il valore ponderato attribuito ai singoli sub-criteri di valutazione (0%; 25%; 50%; 75%; 100%), per tutti i tali sub-criteri, corrisponde sempre al giudizio espresso nell’ultima colonna (insufficiente; scarso; discreto; buono; ottimo) con riferimento alla parte di punteggio proporzionale riferita all’aspetto tecnico dell’offerta, e non anche a quello della prontezza della soluzione. In altri termini, l’ultima colonna (nella quale viene espresso il giudizio non numerico: insufficiente; scarso; discreto; buono; ottimo) è riferita solo alla parte di punteggio proporzionale attinente all’aspetto tecnico dell’offerta (60% del punteggio massimo).
E’ altrettanto evidente che per ogni sottovoce la Commissione, attenendosi doverosamente alla lex specialis di gara, ha assegnato un doppio punteggio, valutando l’aspetto tecnico dell’offerta e il grado della sua pronta soluzione.
Il giudice di primo grado ha ritenuto, con motivazione non condivisibile, che la mancanza del giudizio sintetico con riferimento all’aspetto del “grado di prontezza della soluzione” abbia finito per falsare la valutazione complessiva, per giunta rendendo anche poco comprensibile come in effetti la Commissione abbia proceduto, tanto da ordinare un nuovo esame delle offerte ad opera di una diversa Commissione.
Così certamente non è perché il giudizio sintetico è stato reso seppure non è stato scritto, per la ragione della presenza, nello specchietto ove dovevano essere apposti i giudizi per le sette sottovoci in questione, di una sola colonna per il giudizio sintetico in luogo di due, presenti invece per i punteggi numerici; il punteggio numerico, che si legge, è pari alla percentuale di tale giudizio reso (sebbene non scritto), calcolata sui punti massimi attribuiti per la sottovoce. Il giudizio sintetico espresso è servito quindi alla Commissione per calcolare il relativo punteggio da attribuire a ciascuna voce oggetto di valutazione.
Dunque, contrariamente a quanto ha affermato il Tar, non è stato scelto di tradurre in motivazione sintetica il solo punteggio attribuito all’aspetto tecnico dell’offerta, finendo così per svilire la valutazione data alla prontezza della soluzione proposta dall’offerente. Per tutte le sette sottovoci è stato attribuito un diverso giudizio sintetico – uno scritto e l’altro no – ma entrambi sono stati “tradotti” in giudizi numerici, la cui sommatoria ha determinato il punteggio totale assegnato al criterio “Specifiche funzionali e architettura applicativa. Moduli funzionali base”.
Il terzo motivo dell’appello proposto da Sa. è dunque fondato, con conseguente riforma della sentenza del Tar Milano n. 2225 del 2017 che – in accoglimento del ricorso proposto dal Raggruppamento Le. – aveva annullato l’aggiudicazione ordinando una nuova valutazione delle offerte ad opera di una diversa Commissione.
6. Passando all’esame dell’appello n. 1379 del 2018, proposto dalla Le. s.p.a., in proprio e quale mandataria del RTI con De. s.p.a., e dalla De. s.p.a., il primo motivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Come si è detto sub 5, Le. non aveva ritenuto pienamente soddisfacente dei propri interessi l’accoglimento del primo motivo dell’atto introduttivo nella parte in cui da tale pronuncia il giudice di primo grado non aveva fatto conseguirne l’aggiudicazione ma l’obbligo di riesame delle offerte.
L’accoglimento del terzo motivo dell’appello n. 1382 del 2018, proposto dal costituendo Raggruppamento Sa. – e, dunque, l’accertamento che la Commissione ha ben operato nel valutare le sette sottovoci del criterio “Specifiche funzionali e architettura applicativa. Moduli funzionali base” – fa venire meno l’interesse a censurare gli effetti che il Tar aveva fatto derivare dalla sua decisione.
7. Passando all’esame degli altri profili di doglianza, che in primo grado erano stati assorbiti, con il secondo, terzo e quarto motivo, che per ragioni di ordine logico possono essere esaminati congiuntamente, Le. afferma che – ove il denunciato errore materiale nell’attribuzione del punteggio relativo ai sottocriteri da 2 a 8 del criterio “Specifiche funzionali e architettura applicativa – moduli funzionali di base” e i punti assegnati al “grado di prontezza della soluzione” siano da considerarsi corretti – essi allora sarebbero stati illegittimamente espressi in quanto carenti dell’autonomo giudizio e correlata valutazione (essendo quella espressa allora riferibile soltanto al profilo della “qualità” della soluzione) e, comunque, contrari alle dichiarazioni di prontezza delle soluzioni rispettivamente fatte o non fatte da ciascuno dei Raggruppamenti concorrenti, primo e secondo classificato. Aggiunge l’appellante che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, per la parte relativa al “grado di prontezza della soluzione”, sarebbe stata in alcuni casi sovrastimata perché sarebbe stato attribuito un punteggio (in luogo di “zero”) anche quando nell’offerta mancava totalmente tale dichiarazione.
Anche questi motivi non sono suscettibili di positiva valutazione per le ragioni esplicitate sub 6, non essendo assecondabile l’assunto secondo cui la valutazione è avvenuta in modo non trasparente.
Come si è detto, il giudizio sintetico è stato espresso anche con riferimento al grado di prontezza della soluzione, anche se non è leggibile ma è facilmente evincibile con un calcolo a contrario, e cioè partendo dal giudizio numerico. La valutazione, come è stato chiarito sub 3, è espressione di un potere discrezionale, insindacabile ove non inficiato da macroscopici errori di fatto e da illogicità manifesta (Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952; id., sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258), vizi questi non configurabili nel caso all’esame del Collegio né evidenziati dall’appellante sotto l’aspetto della palese irrazionalità. Né tale irrazionalità può rinvenirsi nell’avere la Commissione attribuito un punteggio (in luogo di “zero”) anche quando nell’offerta del costituendo Raggruppamento Sa. mancava totalmente tale dichiarazione. Nel valutare l’offerta occorre leggere la stessa nel suo complesso perchè alcuni aspetti, che si riferiscono ad un criterio, potrebbero essere rinvenuti in una parte differente rispetto al punto in cui tale criterio è trattato. E’ lo stesso modus operandi che ha consentito alla Commissione di considerare presenti nell’offerta di Le. parti delle “Funzionalità obbligatorie” che Sa., nel ricorso incidentale proposto in primo grado e nell’appello n. 1382 del 2018, aveva denunciato come carenti, chiedendo l’esclusione del Raggruppamento dalla gara. Aggiungasi che il grado di prontezza della soluzione può essere evinto dalla Commissione, anche se non trattato esplicitamente in un paragrafo, da un insieme di altri elementi della stessa offerta.
Giova peraltro ricordare, come già chiarito nel corso dell’esame dell’appello proposto dal costituendo Raggruppamento Sa., che la valutazione dell’offerta tecnica sconta anche profili di incompletezza delle “Funzionalità obbligatorie” che, seppure non possono portare ad escludere l’offerta perché l’elemento richiesto dalla stazione appaltante non è carente del tutto, tuttavia incidono sul punteggio assegnato.
8. L’appello n. 1379/2018 deve dunque essere respinto.
Sussistono giusti motivi, in ragione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sugli appelli nn. 1379 del 2018 e 1382 del 2018, come in epigrafe proposi: a) li riunisce; b) accoglie l’appello n. 1382 del 2018, proposto dalla Sa. Re. s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Kp. Ad. s.p.a. e In. It. s.r.l. e, per l’effetto, riforma la sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2225 del 23 novembre 2017; c) respinge l’appello n. 1379 del 2018, proposto dalla Le. s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con De. s.p.a., nonché della De. s.p.a..
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere