Costituzione di una servitù prediale per destinazione del padre di famiglia

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Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Ordinanza 2 aprile 2019, n. 9157.

La massima estrapolata:

La costituzione di una servitù prediale per destinazione del padre di famiglia postula che le opere permanenti destinate al suo esercizio (nella specie, il lucernaio, che garantiva il ricambio di luce e di aria) siano predisposte dall’unico proprietario e preesistano al momento il cui il fondo viene diviso fra più proprietari

Ordinanza 2 aprile 2019, n. 9157

Data udienza 10 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. VARRONE Luca – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 6746/2015 proposto da:
(OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS), presso il cui studio a (OMISSIS), elettivamente domicilia per procura speciale in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS), presso il cui studio a (OMISSIS), elettivamente domiciliata per procura speciale a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 399/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 20/1/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/1/2019 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE DONGIACOMO.

FATTI DI CAUSA

(OMISSIS), con citazione del 21/2/2006, proprietaria dell’immobile sito in Roma, al pian terreno di via (OMISSIS), ha convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Roma, (OMISSIS), proprietaria dell’immobile sovrastante con annesso cortiletto, per far dichiarare il suo diritto al ripristino del lucernaio preesistente e, per l’effetto, far condannare la convenuta ad eseguire le opere necessarie, oltre al risarcimento dei danni conseguenti al mancato godimento dell’immobile.
L’attrice, a sostegno della domanda, ha dedotto, tra l’altro, che: – l’immobile, acquistato con atto del 4/11/2002, era composto, tra l’altro, da un locale interno, privo di finestre, originariamente munito di un lucernaio, che garantiva il ricambio di luce e di aria, che si apriva sul sovrastante cortiletto in uso esclusivo all’appartamento del primo piano di proprieta’ della (OMISSIS); – all’incirca nell’anno 1998, il lucernaio era stato eliminato, pattuendosi tra gli allora proprietari dei due immobili la sostituzione dello stesso con delle tubazioni che, collocate sulla facciata condominiale, si immettevano nei locali del piano terra attraverso il solaio del cortile per assicurare il riciclo dell’aria; – la (OMISSIS), nel mese di marzo del 2003, divenuta proprietaria dell’immobile sovrastante, aveva soppresso i tubi e chiuso i fori nei quali questi passavano, procedendo al rifacimento della pavimentazione del cortiletto; – l’immobile era rimasto privo di aria e luce ed era divenuto inabitabile per l’elevato tasso di umidita’; – aveva, quindi, promosso, innanzi al tribunale di Roma, un procedimento cautelare ai sensi dell’articolo 703 c.p.c., per ottenere la condanna della resistente al ripristino dello status quo ante, stante la sussistenza di una servitu’ di presa d’aria e di luce a carico della proprieta’ di quest’ultima.
(OMISSIS), costituitasi in giudizio, ha esposto che: – in data 30/1/2003, aveva acquistato da (OMISSIS) l’appartamento al primo piano dell’edificio, composto, tra l’altro, da cortile a livello; – all’epoca, il cortiletto interno risultava interamente pavimentato e non vi era traccia di tubi e lucernai o di alcuna servitu’ apparente; – nel contratto di compravendita non risultava la sussistenza di alcuna servitu’ di luce ed aria a carico dell’appartamento dalla stessa acquistato; – l’attrice aveva acquistato l’appartamento senza lucernaio e senza tubi e che solo in fase di restauro aveva scoperto le tracce del preesistente lucernaio e dei fori per il passaggio dei tubi; – la stessa attrice aveva ammesso che il lucernaio era stato rimosso nel 1998 dal suo dante causa, (OMISSIS), per eliminare le infiltrazioni d’acqua che interessavano l’appartamento di proprieta’ dello stesso; – le tubazioni abusivamente installate dal (OMISSIS) erano state immediatamente rimosse dall’allora proprietaria (OMISSIS). La convenuta, quindi, affermando di essere del tutto estranea alle opere di modificazione dello stato dei luoghi, e cioe’ la rimozione del lucernaio e l’occlusione dei fori di passaggio dei tubi), ha chiesto il rigetto delle domanda proposte dall’attrice.
Il tribunale di Roma, con sentenza del 2008, ha rigettato le domande proposte dalla (OMISSIS). Il tribunale, in particolare, ha ritenuto insussistente la preesistente servitu’ di luce in mancanza della prova, da parte dell’attrice, della modalita’ di acquisto della stessa, essendo, al contrario, risultato che la stessa aveva acquistato l’appartamento nello stato di fatto e di diritto in cui si trovava, e cioe’ senza il lucernaio, per cui, non essendo la servitu’ inclusa nell’oggetto del trasferimento, non era opponibile ai terzi. Inoltre, ha aggiunto il tribunale, non era possibile configurare un acquisto della servitu’ ai sensi dell’articolo 1062 c.c., difettando il presupposto della cessazione dell’appartenenza dei due fondi ad un unico proprietario.
(OMISSIS) ha proposto appello avverso la sentenza del tribunale, formulando due motivi di gravame.
(OMISSIS), costituitasi in giudizio, ha, a sua volta, eccepito l’infondatezza dei motivi d’appello, chiedendone il rigetto.
La corte d’appello, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto l’appello e, ad integrale riforma della sentenza impugnata, ha condannato l’appellata al ripristino del lucernaio ed al pagamento della somma di Euro 8.000,00, oltre interessi e spese di lite.
La corte, in particolare, ha evidenziato, innanzitutto, che l’appellante aveva dedotto sin dal primo atto del giudizio che il lucernaio era ubicato nel cortiletto sovrastante fin dall’epoca della costruzione del fabbricato per esigenze funzionali e che tale circostanza risultava documentata sia nelle mappe catastali, che da una perizia fatta redigere dal Condominio nell’anno 1945. La corte, sul punto, ha rilevato come la circostanza dell’esistenza del lucernaio fin dall’epoca della costruzione dell’edificio e’ stata accertata dal consulente tecnico d’ufficio il quale, nella relazione peritale espletata nella fase cautelare, aveva evidenziato che la sussistenza del lucernaio era riportata graficamente, con segno tratteggiato, sia nella planimetria catastale relativa all’appartamento redatta il 20/1/1940, sia nella planimetria catastale del 21/3/1986, sia in una perizia di stima del 27/12/1945, commissionata dal Condominio. La corte, quindi, ha ritenuto che non poteva revocarsi in dubbio “la sussistenza della servitu’ di luce e aria a vantaggio dell’appartamento della (OMISSIS) (fondo dominante) in danno dell’appartamento della (OMISSIS) (fondo servente) da ritenersi costituita per destinazione del padre di famiglia (originario costruttore dell’edificio) ai sensi dell’articolo 1062 c.c.”. Ed invero, ha aggiunto, “stante la configurazione dei due appartamenti e la presenza del lucernaio sin dalla costruzione dell’edificio la servitu’ si e’ originata a seguito dell’acquisto dei due appartamenti da parte di due diversi soggetti”. Peraltro, ha concluso la corte, l’opponibilita’ della servitu’ costituita per destinazione del padre di famiglia ai successivi acquirenti del fondo servente non richiede che l’apparenza delle opere destinate al suo esercizio sussista anche successivamente alla sua costituzione e, quindi, non puo’ essere esclusa dalla mancanza di visibilita’ dall’esterno delle opere per l’esercizio della stessa.
La corte, inoltre, ha ritenuto fondato il motivo d’appello con il quale l’appellante aveva sostenuto che l’accordo tra i precedenti proprietari degli immobili di soppressione del lucernaio e di sostituzione dello stesso con un impianto di areazione, non poteva costituire una rinuncia all’esercizio del diritto di servitu’ di aria. La corte, in particolare, ha osservato che, in realta’, a seguito della sostituzione del lucernaio con tubazioni che garantivano il ricambio dell’aria, si era verificato un piu’ limitato esercizio della servitu’ da parte del titolare diritto (e cioe’, all’epoca, (OMISSIS)), con una modifica che, pero’, non puo’ incidere sulla permanenza dell’intero diritto di servitu’ (aria e luce attraverso il lucernaio), non essendo trascorso il termine di prescrizione ventennale di prescrizione ai sensi dell’articolo 1073 c.c.. D’altra parte, ha aggiunto la corte, qualsiasi accordo inerente la rinuncia avrebbe dovuto rivestire, ai sensi dell’articolo 1350 c.c., nn. 4 e 5, la forma scritta a pena di nullita’, del quale, pero’, non era stata fornita la prova, con la conseguenza che la momentanea chiusura del lucernaio da parte dell’allora proprietario dell’appartamento sottostante, come pacificamente ammesso dalle parti, non puo’ costituire una rinuncia definitiva all’esercizio della servitu’ di aria e di luce.
Ne’, ha osservato la corte, puo’ rilevare il fatto la servitu’ non e’ stata trascritta ne’ risulta menzionata nell’atto di trasferimento: la servitu’ di luce e di aria, infatti, e’ stata costituita per destinazione del padre di famiglia e non per contratto per cui non vi e’ alcuna necessita’ che il titolo sia trascritto.
La corte, infine, dopo aver affermato che la (OMISSIS), quale attuale proprietaria dell’appartamento, era passivamente legittimata in ordine alla domanda di ripristino del lucernaio posto che la domanda diretta a veder ripristinata la servitu’ di luce ed aria, si ricollega ad un’obbligazione propter rem, per cui la stessa dev’essere rivolta nei confronti dell’attuale proprietario dell’immobile costituente il fondo servente, ha condannato la stessa al pagamento dei danni arrecati all’attrice, determinati, in via equitativa, in Euro 8.000,00, oltre interessi.
(OMISSIS), con ricorso notificato il 16/3/2015, ha chiesto, per quattro motivi, la cassazione della sentenza resa dalla corte d’appello, dichiaratamente non notificata.
(OMISSIS) ha resistito con controricorso notificato in data 24/4/2015.
Le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 1062 c.c., e articolo 132 c.p.c., n. 4, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5.
2. Con il secondo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1061 e 1062 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3.
3. Con il terzo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1062 e 1350 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
4. Con il quarto motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., nonche’ degli articoli 2907 e 2043 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
5. Il primo motivo e’ fondato con assorbimento degli altri. La ricorrente, infatti, ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che l’esistenza del lucernaio era stata accertata dal consulente tecnico d’ufficio fin dall’epoca di costruzione dell’edificio trascurando, tuttavia, di considerare il fatto decisivo per il giudizio che la stessa aveva dedotto nel corso del giudizio di merito, vale a dire che, trattandosi di un edificio realizzato nel diciassettesimo secolo, l’esistenza del lucernaio nel 1945 non equivaleva alla costituzione della servitu’ per destinazione del padre di famiglia in mancanza di prova della pregressa unicita’ dei diritti domenicali dei due immobili in capo ad un unico proprietario prima della loro divisione. La sentenza impugnata, in effetti, dopo aver rilevato che l’esistenza del lucernaio fin dall’epoca della costruzione dell’edificio era stata riferita dal consulente tecnico d’ufficio il quale, nella relazione peritale espletata nella fase cautelare, aveva evidenziato che la sussistenza del lucernaio era riportata graficamente, con segno tratteggiato, sia nella planimetria catastale relativa all’appartamento redatta il 20/1/1940, sia nella planimetria catastale del 21/3/1986, sia in una perizia di stima del 27/12/1945, commissionata dal Condominio, ha accertato la costituzione, “per destinazione del padre di famiglia (originario costruttore dell’edificio) ai sensi dell’articolo 1062 c.c.”, “… della servitu’ di luce e aria a vantaggio dell’appartamento della (OMISSIS) (fondo dominante) in danno dell’appartamento della (OMISSIS) (fondo servente)”, sul rilievo che, “stante la configurazione dei due appartamenti e la presenza del lucernaio sin dalla costruzione dell’edificio la servitu'”, tale servitu’ “si e’ originata a seguito dell’acquisto dei due appartamenti da parte di due diversi soggetti”. Sennonche’, come giustamente denunciato dalla ricorrente, la corte, cosi’ opinando, ha del tutto trascurato di esaminare il fatto, evidentemente decisivo ai fini di una diversa decisione sulle domande proposte dall’attrice ed oggetto di discussione tra le parti (v. la sentenza del tribunale, che aveva escluso la configurabilita’ di un acquisto ex articolo 1062 c.c., in difetto del presupposto della cessazione dell’appartenenza dei due fondi all’unico proprietario, l’atto d’appello della (OMISSIS), p. 9 ss, e la comparsa di costituzione dell’appellata, p. 5 ss), vale a dire (la mancanza del) la pregressa unicita’ dei diritti domenicali dei due appartamenti in capo ad un unico proprietario prima della loro divisione: la costituzione di una servitu’ prediale per destinazione del padre di famiglia, infatti, postula, com’e’ noto, che le opere permanenti destinate al suo esercizio (nella specie, il lucernaio, che garantiva il ricambio di luce e di aria) siano predisposte dall’unico proprietario e preesistano al momento il cui il fondo viene diviso fra piu’ proprietari (Cass. n. 6592 del 2016): cio’ che, appunto, la corte d’appello ha del tutto omesso di accertare.
6. La sentenza impugnata dev’essere, quindi, cassata, con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Roma, che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte cosi’ provvede: accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa, in relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata, con rinvio ad altra sezione della corte d’appello di Roma, che provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio.

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