Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 6 luglio 2017, n. 16694

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di Sezione

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere

Dott. CHINDEMI Domenico – rel. Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1552/2017 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI (OMISSIS), PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE;

– intimati –

avverso la sentenza 327/2016 del CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE, depositata il 12/10/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/06/2017 dal Consigliere Dott. DOMENICO CHINDEMI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. RICCARDO FUZIO, che ha concluso per il rigetto del primo, secondo e quarto motivo, accoglimento del terzo;

udito l’avvocato (OMISSIS).

FATTO

Il Consiglio dell’ordine degli avvocati di (OMISSIS) (COA) comminava all’avv. (OMISSIS) la sanzione disciplinare della radiazione, confermata a seguito di ricorso dell’interessata al Consiglio Nazionale Forense” per avere trattenuto indebitamente la somma di Euro 98.496,39, destinata alla sua cliente sig.ra Carmela Pace,versandole la minor somma di Euro 103.957,00, a fronte della somma di Euro 197.953,39 percepita dalla compagnia di assicurazione in forza di una sentenza del Tribunale di Bari, all’esito di una causa per risarcimento danni promossa dal padre, nelle more deceduto.

L’interessata proponeva ricorso per Cassazione affidato a 4 motivi e presentava memoria; gli intimati non svolgevano attivita’ difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo viene eccepita la violazione del principio di pregiudizialita’ penale per la mancata sospensione del procedimento disciplinare sino alla definizione del procedimento penale avendo ad oggetto i due procedimenti i medesimi fatti; con il secondo motivo viene dedotta la violazione del Regio Decreto n. 17 del 1934, articoli 48, 49 e 50, e dell’articolo 149 c.p.c., e articolo 24 Cost., per non avere rilevato il COA territoriale e poi il CNF la nullita’ del procedimento di primo grado per avere consentito la partecipazione dell’esponente e del suo difensore, quali parti, all’udienza del 28.2.2014, sentendoli poi in qualita’ di testi alla successiva udienza del 19.6.2014; con il terzo motivo si lamenta la violazione degli articoli 113, 115 e 227 c.p.c., anche ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5, per la sproporzione tra la sanzione comminata e il comportamento complessivamente tenuto dalla ricorrente nel corso della vicenda; con l’ultimo motivo si deduce omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti non avendo considerato il CNF che le somme di cui si controverte non erano state oggetto di appropriazione indebita da parte dell’incolpata e non erano destinate ad appannaggio esclusivo dell’avv. (OMISSIS) essendo stato il co-difensore avv. (OMISSIS) solo parzialmente ricompensato per l’opera prestata.

Il primo motivo e’ infondato.

Questa Corte ha ripetutamente affermato che “in tema di procedimento disciplinare nei confronti di avvocati, per effetto della modifica dell’articolo 653 c.p.p., disposta dalla L. 27 marzo 2001, n. 97, articolo 1, qualora l’addebito abbia ad oggetto gli stessi fatti contestati in sede penale, si impone la sospensione del giudizio disciplinare in pendenza del procedimento penale, ai sensi dell’articolo 295 c.p.c.. Tale sospensione si esaurisce con il passaggio in giudicato della sentenza che definisce il procedimento penale, senza che la ripresa di quello disciplinare innanzi al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati sia soggetta a termine di decadenza” (Cass. ord. n. 21827 del 2015,Cass., Cass. S.U., n. 11409 del 2014; Cass., S.U., n. 16169 del 2011).

Ai fini della valutazione della sussistenza di un rapporto di pregiudizialita’ tra il procedimento penale e quello disciplinare a carico di un avvocato, riguardanti entrambi i medesimi fatti, e quindi per la sussistenza dell’obbligo di sospensione del secondo fino alla definizione del primo, e’, tuttavia, necessaria la contestazione dei fatti all’imputato nel procedimento penale; solo quando sia avvenuta la contestazione di un reato e il destinatario abbia acquisito la qualita’ di imputato, “il Consiglio Nazionale Forense deve necessariamente verificare la sussistenza dei presupposti per la sospensione del procedimento disciplinare, procedendo ad una delibazione in ordine alla effettiva identita’ esistente tra le condotte contestate in sede penale e quelle oggetto del procedimento sottoposto alla sua cognizione” (Cass., S.U., n. 5991 del 2012).

L’elemento che appare qualificante ai fini della valutazione di pregiudizialita’ del procedimento penale rispetto a quello disciplinare e’ dato dunque dall’avvenuta contestazione, in sede penale, di un fatto reato sovrapponibile a quello oggetto di accertamento in sede disciplinare. Non quindi il concreto esercizio dell’azione penale, ma la contestazione di un reato. mentre nella fattispecie in esame e’ ammesso dalla stessa ricorrente che non ricorre tale evenienza e che la stessa “non subiva alcun procedimento penale per i fatti in questione” (pag. 2 memoria).

E’, quindi, ammissibile, nel caso di specie la comminatoria di una sanzione disciplinare sulla base di una valutazione d’incompatibilita’ dell’addebito con l’esercizio della professione.

2. E’ fondato il quarto motivo, assorbente del secondo e terzo.

Il vizio di motivazione denunciato deve trovare inquadramento nella nuova disciplina dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come introdotta dal Decreto Legge n. 83 del 2012, convertito con modificazioni nella legge 134/12 (sentenza di appello pubblicata dopo l’11 settembre 2012); disciplina in base alla quale la sentenza puo’ essere impugnata, in sede di legittimita’, non piu’ per “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia” (previgente formulazione dell’articolo 360, n. 5, in esame), bensi’ nei ben piu’ ristretti limiti dell'”omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti”.

Il CNF ha individuato le seguenti condotte che hanno portato alla sanzione disciplinare inflitta all’avv. (OMISSIS): a) ha trattenuto presso di se ingenti somme di pertinenza della cliente, omettendo di restituirle alla cliente che ne faceva richiesta; b) si e’ impegnata di fronte al Consiglio dell’ordine in sede disciplinare alla restituzione (quantomeno parziale) di quanto percepito, senza poi adempiere, invocando una malattia (della durata di 10 giorni) ed iniziando invece in pari tempo una causa di accertamento sull’effettiva debenza della somma avanti il tribunale di Bari;c) ha investito le somme in un buono di risparmio a se intestato, sottoponendole un vincolo di indisponibilita’ sino al 25/4/2016, allorche’ l’esponente, resasi conto che non vi sarebbe stata spontanea restituzione, ha minacciato un’azione cautelare a propria tutela; d) ha moltiplicato le iniziative giudiziarie al fine di paralizzare le richieste dell’esponente. Tali fatti, al giudizio del CNF consentono di “ritenere che la ricorrente abbia posto in essere un sistematico disegno volto delude il proprio obbligo di restituzione, in piena violazione, anzi tradendo il rapporto fiduciario con la cliente. Cio’….- aggiunge il CNF – fa ritenere congrua sanzione irrogata dal COA territoriale”, aggiungendo che “la valutazione non muta anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice deontologico, avvenuto lo scorso 16 dicembre 2014”.

Con riferimento all’apparato sanzionatorio, ispirato alla tendenziale tipizzazione delle sanzioni, e’ prevista nel nuovo codice deontologico, una disciplina analiticamente strutturata negli articoli 20 e 21, che consente di rapportare la sanzione alle condizioni soggettive dell’incolpato e alle circostanze in cui si sono realizzati i fatti contestati.

Il CNF con riferimento a tali principi, ha applicato la sanzione della radiazione, omettendo, tuttavia, di valutare, ai fini della considerazione della “gravita’” della condotta, la sussistenza o meno dell’appropriazione indebita aggravata, anche in considerazione della circostanza che la professionista non e’ stata sottosposta a procedimento penale per i fatti contestati in sede disciplinare.

Non e’ stato valutato, nella scelta della sanzione, il pignoramento della somma in contestazione presso terzi, reso possibile dal mancato occultamento della somma da parte dell’avv. (OMISSIS) che aveva dichiarato dove si trovava il denaro.

Tali fatti storici andranno esaminati dal CNF ai fini della scelta della sanzione disciplinare da comminare.

I fatti asseritamente non valutati (mancato rilievo da parte del giudice penale del fatto reato e sussistenza o meno dell’appropriazione indebita) anche alla luce alla luce dei rilievi emersi, rientrano nel paradigma di quelli riconducibili alla dedotta violazione di omessa motivazione di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di contraddittorio tra le parti, attenendo alla valutazione della gravita’ della condotta e ripercuotendosi sull’entita’ della pena comminata.

L’obliterazione di tale elementi e’ inoltre decisiva potendo condurre ad una diversa decisione in ordine alla sanzione irrogabile, in quanto concretantesi nella l’obiettiva carenza, nel complesso della medesima sentenza, del procedimento logico che ha indotto il CNF a comminare la sanzione piu’ grave della radiazione.

Va, quindi, rigettato il primo motivo di ricorso, accolto il quarto, assorbiti il secondo e terzo, cassata la sentenza impugnata, con rinvio al Consiglio Nazionale Forense per nuovo esame. Quanto alle spese, si ritiene che le stese debbano essere dichiarate irripetibili, tenuto conto della natura del presente giudizio.

P.Q.M.

rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il quarto, assorbiti il secondo e terzo, cassa la sentenza impugnata, con rinvio al Consiglio Nazionale Forense per nuovo esame.