Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 19 gennaio 2017, n. 1310

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Nell’ambito della separazione giudiziale, sull’affidamento del figlio minore nato da genitori di nazionalità diversa decide il giudice del luogo dove il minore ha la residenza abituale.

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

sentenza 19 gennaio 2017, n. 1310

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sezione

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sezione

Dott. DIDONE Antonio – rel. Presidente di Sezione

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sezione

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sezione

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere

Dott. MANNA Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22829/2015 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), per delega in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1397/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 22/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/2016 dal Presidente Dott. ANTONIO DIDONE;

uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1.- La ricorrente ha proposto ricorso per cassazione – affidato a tre motivi contro la sentenza con la quale la Corte di appello di Firenze, in riforma della decisione del tribunale, ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano in ordine alla domanda di affidamento e mantenimento del figlio minore (OMISSIS) proposta dal coniuge della ricorrente nell’ambito del giudizio di separazione personale promosso dinanzi al Tribunale di Pisa.

Resiste con controricorso il coniuge della ricorrente.

Nel termine di cui all’articolo 378 c.p.c., le parti hanno depositato memoria.

1.1.- La Corte di merito ha ritenuto applicabile la Convenzione Internazionale dell’Aja del 1961 e il criterio di collegamento della residenza abituale del minore in luogo del Regolamento CE 2001/2003 ritenuto applicabile dal tribunale.

Ha affermato che, in virtu’ dell’articolo 5 c.p.c., richiamato dalla L. n. 218 del 1995, articolo 8, la giurisdizione andava determinata con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, con irrilevanza dei mutamenti successivi.

Ha accertato che, alla data del 20 dicembre 2012, alla luce di sentenza pronunciata tra le parti (che aveva respinto la domanda della madre per il rientro in Brasile dell’altro figlio minore, (OMISSIS)), divenuta definitiva, risultava che il luogo di residenza abituale dell’intero nucleo familiare andava individuato in Pontedera. Pertanto, la circostanza che nel dicembre 2012 il minore (OMISSIS) si trovasse in Brasile doveva essere intesa nel senso che tale luogo costituiva quello dell’illecito trattenimento da parte della madre, come tale ininfluente ai fini della individuazione del giudice avente giurisdizione sui provvedimenti inerenti il minore medesimo.

Infine, le deduzioni dell’appellata fondate su provvedimenti provvisori emessi dal giudice brasiliano, il quale aveva gia’ ritenuto la propria competenza, erano inammissibili perche’ tendenti ad introdurre una circostanza nuova, mai dedotta in primo grado e non adeguatamente documentata, avendo la (OMISSIS) prodotto con la comparsa di risposta copia di due provvedimenti del Tribunale di Sergipe non tradotti in lingua italiana.

2.1.- Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione di norme di diritto e nullita’ del procedimento lamentando che sia stata attribuita efficacia di giudicato a sentenza che aveva pronunciato in relazione a figlio minore diverso da (OMISSIS), il quale si trovava in Brasile con la madre, talche’ in virtu’ della Convenzione del 1961 solo il giudice brasiliano poteva accertare l’avvenuta sottrazione internazionale di minore.

Invoca un provvedimento con il quale le autorita’ brasiliane “hanno escluso di dare corso alla domanda di rientro di (OMISSIS)” presentata dal padre e un provvedimento della magistratura brasiliana (notificata l’11 giugno 2014) che in via cautelare ha disposto l’affidamento del minore predetto alla madre.

2.2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione della Convenzione dell’Aja del 1961 sulla protezione dei minori nonche’ della L. n. 218 del 1995, articolo 42, lamentando che la corte di appello abbia tenuto conto della decisione del Tribunale per i minorenni di Firenze traendone una conseguenza ulteriore (riguardante (OMISSIS)) nonostante i giudici italiani fossero incompetenti. Inoltre, la decisione del tribunale per i minorenni sarebbe in contraddizione con decisione assunta da autorita’ competente ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980 in tema di sottrazione di minori.

Deduce che l’articolo 1 della Convenzione deve essere letto unitamente agli articoli 3 e 4 della stessa Conv. che attribuiscono rilievo allo Stato di cui il minore e’ cittadino. Nel caso concreto (OMISSIS) ha la doppia cittadinanza e dovrebbe prevalere la cittadinanza effettiva, ossia quella brasiliana, visto che da quattro anni il minore vive in Brasile.

La ricorrente richiama il principio enunciato da queste Sezioni unite con la sentenza n. 1 del 9/1/2001.

2.3.- Con il terzo motivo viene censurata la violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 3, 4, 8, 12 e 13 della Convenzione dell’Aja del 1980 (L. n. 64 del 1994) nonche’ dell’articolo 8 della CEDU, dell’articolo 3 Conv. New York (l. n. 176/1991) e articolo 117 Cost.. Secondo la parte ricorrente, i giudici del merito non hanno tenuto conto del superiore interesse del minore omettendo di valutare il contesto di vita familiare e sociale nel quale e’ inserito il minore (OMISSIS) e il rapporto che il minore ha con la madre in Brasile.

La necessita’ di tenere conto di tali esigenze impone di attribuire la competenza ai giudici del luogo nel quale il minore si trova.

3.- Va preliminarmente rilevata l’inammissibilita’ della documentazione prodotta in udienza dalla ricorrente perche’ non relativa ai fatti processuali di cui all’articolo 372 c.p.c..

4.- Il ricorso deve essere rigettato.

Occorre premettere che la sentenza della corte di merito, nella parte in cui ha ritenuto inammissibili, perche’ nuove, le argomentazioni fondate su provvedimenti del giudice brasiliano tardivamente e non ritualmente prodotti, non e’ stata neppure genericamente impugnata. Talche’ le censure che su quei provvedimenti sono fondate, sono inammissibili.

Anche la censura che si fonda sugli articoli 3 e 4, della Convenzione dell’Aja e sulla cittadinanza del minore (OMISSIS) e’ infondata perche’, come e’ dedotto dalla stessa ricorrente, il minore ha doppia cittadinanza, italiana e brasiliana. Circostanza che rende applicabile il principio (enunciato da queste Sezioni unite con sentenza n. 1/2001, invocata proprio dalla ricorrente) per il quale ai fini del riparto della giurisdizione e della individuazione della legge applicabile, i provvedimenti in materia di minori devono essere valutati in relazione alla funzione svolta; pertanto quelli che, pur incidendo sulla potesta’ dei genitori, perseguono una finalita’ di protezione del minore, rientrano nel campo di applicazione della L. n. 218 del 1995, articolo 42, il quale rinvia alla Convenzione de L’Aja del 5 ottobre 1961 e, nel caso di minore con doppia cittadinanza, non puo’ applicarsi l’articolo 4 della Convenzione, che stabilisce la prevalenza delle misure adottate dal giudice dello Stato di cui il minore e’ cittadino su quelle adottate nel luogo di residenza abituale. Pertanto deve ritenersi sussistere la giurisdizione dello Stato che presenti col minore il collegamento piu’ stretto, che va individuato con lo Stato in cui il minore ha la residenza abituale.

Per vero, la pronuncia innanzi richiamata (Sez. U, n. 1/2001) ha escluso l’applicabilita’ dell’articolo 19 della legge n. 218 del 1995, che prevede, tra piu’ cittadinanze, la prevalenza di quella italiana, in quanto, essendo i soggetti interessati – nella vicenda allora decisa – cittadini dell’Unione Europea, avrebbe dato luogo ad una discriminazione fondata sulla nazionalita’, vietata dall’articolo 12 del Trattato C.E.

Sennonche’, le disposizioni di cui all’articolo 13 e ss., e quindi anche l’articolo 19, riguardano il diritto applicabile a determinati rapporti di diritto internazionale, mentre l’articolo 42 riguarda la giurisdizione.

Cio’ che rileva nella concreta fattispecie e’ unicamente la L. n. 218, articolo 42, che richiama la Convenzione de L’Aja del 1961, adottata il 5 ottobre 1961, Ratificata e resa esecutiva con la L. 24 ottobre 1980, n. 742, il cui articolo 1 dispone che “Le autorita’, sia giudiziarie che amministrative, dello Stato di residenza abituale di un minore sono competenti, salve le disposizioni degli articoli 3, 4 e 5, terzo capoverso, della presente Convenzione, ad adottare misure tendenti alla protezione della sua persona o dei suoi beni”.

Esclusa, per le ragioni innanzi indicate, l’applicabilita’ degli articoli 3 e 4, e considerato che la corte di merito, con accertamento in fatto adeguatamente motivato, ha individuato in Pontedera, quindi in Italia, la residenza abituale del minore al momento della domanda (articolo 5 c.p.c., e L. n. 218 del 1995, articolo 8), correttamente e’ stata ritenuta sussistente la giurisdizione italiana.

Invero, la corte di merito ha fatto applicazione del principio per il quale, qualora due giudizi tra le stesse parti abbiano riferimento al medesimo rapporto giuridico, ed uno di essi sia stato definito con sentenza passata in giudicato, l’accertamento cosi’ compiuto in ordine alla situazione giuridica ovvero alla soluzione di questioni di fatto e di diritto relative ad un punto fondamentale comune ad entrambe la cause, formando la premessa logica indispensabile della statuizione contenuta nel dispositivo della sentenza, preclude il riesame dello stesso punto di diritto accertato e risolto, anche se il successivo giudizio abbia finalita’ diverse da quelle che hanno costituito lo scopo ed il “petitum” del primo (Sez. U, n. 13916 del 2006). Dunque, correttamente ha tenuto fermo l’accertamento operato tra le parti in altro giudizio, nel senso dell’effettivo radicamento del minore a Pontedera e “sulla mancanza di una decisione comune dei genitori in ordine al trasferimento del nucleo familiare in Brasile” (cosi’ Sez. 1, n. 16648 del 2014, che ha reso definitiva la decisione del tribunale per i minorenni in relazione al rientro dell’altro figlio minore), ritenendo, per converso, illecito, ai sensi dell’articolo 3 Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, il mancato rientro in Italia del minore (OMISSIS).

5.- Quanto al terzo motivo, va rilevato innanzitutto che il parametro della residenza abituale, posto a salvaguardia della continuita’ affettivo relazionale del minore, non e’ in contrasto ma, al contrario, valorizza la preminenza dell’interesse del minore (Sez. 1, n. 16648 del 2014). Il giudice del merito, nel privilegiarlo, ha escluso che sussistessero condizioni fattuali ostative alla scelta della conservazione del luogo ove si era svolta in passato la sua vita (pag. 13 decreto impugnato).

D’altra parte, il parametro CEDU costituito dall’articolo 8 della Convenzione entrera’ in gioco quando – stabilita la giurisdizione del giudice alla luce del criterio della residenza abituale del minore – saranno in concreto assunti i provvedimenti relativi all’affidamento e al diritto di visita.

Il ricorso e’ rigettato.

Le spese del giudizio di legittimita’ – liquidate in dispositivo – seguono la soccombenza.

Sussistono i presupposti per il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimita’, liquidate in Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi delle parti a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52, in quanto imposto dalla legge