Corte di Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 28 dicembre 2016, n. 27071

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Non rientra nella competenza del giudice contabile ma spetta al giudice ordinario esprimersi sul danno erariale provocato al comune dal professionista e dal suo studio professionale che, cumulando le funzioni di progettista e direttore dei lavori, non segnala nella progettazione dell’intervento la presenza di un bosco sottoposto a vincolo paesaggistico

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

ordinanza 28 dicembre 2016, n. 27071

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere

Dott. DIDONE Antonio – Consigliere

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8621/2015 proposto da:

(OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di legale rappresentante dello (OMISSIS) S.R.L., elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende, per deleghe a margine del ricorso;

– ricorrenti –

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER IL LAZIO, elettivamente domiciliato in (OMISSIS);

– controricorrente e ricorrente incidentale –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 73976/2014 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER IL LAZIO – ROMA;

udito l’avvocato (OMISSIS);

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2016 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. UMBERTO DE AUGUSTINIS, che ha concluso affinche’ le Sezioni Unite rigettino il ricorso ed affermino la giurisdizione della Corte dei conti a conoscere del merito del procedimento.

RITENUTO IN FATTO

quanto segue:

§1. L’Ingegnere (OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di legale rappresentante della s.r.l. (OMISSIS), ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione contro la Procura Regionale presso la sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per il Lazio, in relazione al giudizio introdotto con il n. 73976 da detta procura avanti alla sezione Giurisdizionale per il Lazio della Corte di Conti, con atto di citazione notificato il 22 gennaio 2015.

Tale giudizio e’ stato introdotto: a) contro il (OMISSIS), “nella sua qualita’, all’epoca dei fatti, di Responsabile della Progettazione e di Direttore dei Lavori per l’R.T.P. (Raggruppamento Temporaneo di Professionisti) composto dalla societa’ (OMISSIS) s.r.l., mandataria della societa’ Protecne s.r.l. e della societa’ (OMISSIS) s.r.l., mandanti, quali concessionari del servizio di Coordinamento Generale, Progettazione e Direzione dei lavori del nuovo Ospedale di (OMISSIS)”, b) nonche’ contro la (OMISSIS) in persona del (OMISSIS) quale suo legale rappresentante, “nella sua qualita’ – all’epoca dei fatti – di mandataria” del detto R.T.P., nella detta qualita’ di concessionari del detto Servizio di Coordinamento Generale, Progettazione e Direzione dei lavori.

L’introduzione del giudizio contabile oggetto di regolamento era seguita all’invito a dedurre, notificato dal pubblico ministero contabile ai ricorrenti il 14 ottobre 2014, e concerne una pretesa responsabilita’ per danno erariale, cagionato dagli incolpati per l’incremento degli oneri di esecuzione dell’appalto per la costruzione del detto ospedale.

§2. Al ricorso per regolamento ha resistito con controricorso il Pubblico ministero contabile.

§3. Dovendosi il ricorso trattare con il rito dell’articolo 380-ter c.p.c., e’ stata fatta richiesta al Pubblico Ministero presso la Corte di formulare le sue conclusioni ed all’esito del loro deposito, ne e’ stata fatta notificazione agli avvocati delle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte.

§4. Parte ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

quanto segue:

§1. In via preliminare si deve rilevare che il giudizio oggetto di regolamento risulta introdotto anche nei confronti delle (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) s.r.l..

Tuttavia, essendo la posizione della parte ricorrente e quella delle stesse riconducibile ad una responsabilita’ solidale e, dunque, configurandosi in quel giudizio un litisconsorzio facoltativo, la mancata notificazione del ricorso per regolamento a dette societa’ non determina alcuna necessita’ di ordinare l’integrazione del contradditorio nei confronti di esse (si veda gia’ Cass. sez. un. (ord.) n. 3948 del 2004).

§2. A sostegno dell’istanza di regolamento i ricorrenti assumono che il Pubblico Ministero contabile, nella citazione introduttiva del giudizio, avrebbe ravvisato l’esistenza di un rapporto di servizio in senso lato, giustificativo, ai sensi del Regio Decreto n. 1214 del 1934, articolo 13 e della L. n. 20 del 1994, articolo 1, comma 4, della responsabilita’ erariale, nella natura unitaria del conferimento dell’attivita’ di progettazione e direzione dei lavori di realizzazione dell’opera pubblica di cui trattasi, e lo avrebbe fatto evocando decisioni di questa Corte a sostegno dell’assunto che la giurisdizione contabile nei confronti del progettista sussisterebbe “per il solo fatto dell’affidamento di un unico incarico professionale, comprendente anche l’attivita’ di direzione lavori, ossia a prescindere dalla prospettazione della domanda formulata nell’atto di citazione”.

La prospettazione del requirente contabile, secondo i ricorrenti, non sarebbe convincente “per la duplice (e concorrente) ragione che: (1) l’individuazione del Giudice cui devolvere la cognizione non dipende da criteri formali, ma deve effettuarsi avuto riguardo alla posizione sostanziale della parte, come desumibile dalla prospettazione contenuta nell’atto di citazione; (2) affidarsi a criteri estrinseci, svincolati dalla valutazione della concreta condotta finirebbe per snaturare il rapporto tra giurisdizione civile (generale) e giurisdizione contabile (speciale)”.

Dopo tale rilievo preliminare, sulla premessa che, secondo l’orientamento delle Sezioni Unite sussiste la giurisdizione contabile sotto il profilo dell’esistenza di un sostanziale rapporto di servizio con la p.a. riguardo alle controversie che riguardino la posizione del direttore dei lavori di un appalto di opere pubbliche, mentre essa non sussiste quanto a quelle che riguardino le controversie con il progettista dell’opera, che concernerebbero un rapporto di natura privatistica, originante da un contratto d’opera professionale, si sostiene che, in quelle ipotesi, nelle quali le stazioni appaltanti affidano l’incarico di redigere il progetto (esecutivo e/ definitivo) insieme a quello di direzione dei lavori, in ragione della naturale stretta connessione fra le due attivita’, la stretta connessione che si avrebbe nell’esercizio di esse non implicherebbe il venir meno della distinzione delle funzioni espletate.

Ne conseguirebbe che, ai fini della individuazione della giurisdizione, non sarebbe decisivo l’affidamento unitario o meno delle due funzioni, ma assumerebbe “rilievo dirimente la prospettazione della domanda giudiziale”, perche’ “altrimenti argomentando (…) si finirebbe per devolvere alla cognizione della Corte dei conti controversie in cui, venendo in rilievo la sola attivita’ di progettazione, non sia configurabile alcun rapporto di servizio”.

A sostegno di tale prospettazione – cioe’ che non potrebbe configurarsi il rapporto di servizio, giustificativo della giurisdizione contabile, tra pubblica amministrazione e progettista, per il solo fatto che il medesimo professionista espleti anche l’incarico di direttore dei lavori – viene evocata Cass. sez. un. n. 340 del 2003 e, in relazione ai casi in cui la domanda giudiziale “sia diretta a contestare l’operato del progettista e del direttore dei lavori” e, dunque, si contestino errori progettuali e violazioni dei doveri propri del direttore dei lavori, si ricorda Cass. sez. un. n. 7446 del 2008, nel senso dell’affermazione della giurisdizione contabile quando il danno lamentato e’ prospettato come derivante dal complesso dell’attivita’. Si soggiunge ancora che la giurisdizione contabile andrebbe altresi’ affermata – come avrebbe fatto Cass. sez. un. n. 28537 del 2008, richiamata nell’atto di citazione del requirente contabile qualora la prospettazione della domanda sia tale “da rendere indistinguibile – perche’ cumulativa – la responsabilita’ imputabile al progettista e quella riconducibile al direttore dei lavori”. In fine, si richiama Cass. sez. un. n. 3165 del 2011 per sostenere che invece sussisterebbe la giurisdizione dell’a.g.o., quando la responsabilita’ del soggetto cumulante i due incarichi venga dedotta solo per errori e carenze progettuali, e si sottolinea che quella.

§2.1. Sulla base di tali richiami di giurisprudenza, nel ricorso si deduce che nel caso di specie, come emergerebbe dall’invito a dedurre prodromico all’atto di citazione e da questo stesso atto, l’asserita responsabilita’ erariale addebitata al (OMISSIS) e allo (OMISSIS) sarebbe stata ricondotta dalla procura contabile solo a pretesi errori di progettazione, mentre non vi sarebbe stata alcuna contestazione a proposito dell’attivita’ di direzione dei lavori. Per tale ragione i ricorrenti sostengono che nella fattispecie si configurerebbe la giurisdizione ordinaria.

§2.2. Peraltro, di seguito, dalle ultime due righe della pagina 14 sino alla pagina 16, il ricorso contiene allegazioni con cui si vorrebbe dimostrare che in relazione alla vicenda, non vi sarebbero stati comunque addebiti da muovere alla direzione dei lavori.

§2.3. In forza di tali argomentazioni si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario.

§3. Nel controricorso il pubblico ministero contabile sostiene che la giurisdizione contabile sarebbe stata ben radicata. Configurandosi la figura del direttore dei lavori, per effetto del conferimento del relativo incarico, come un organo straordinario della pubblica amministrazione, “il quale deve svolgere la funzione nell’interesse della stazione committente attraverso un’efficace opera di vigilanza e controllo, dove rilevano non solo le verifiche e le attestazioni di regolarita’, ma anche le ricognizioni dei luoghi, perche’ sono azioni utili e necessarie per conoscere i vizi dell’opera che poi diventano motivo di aumento dei prezzi con pregiudizio per le risorse pubbliche”, ne deriverebbe che chi riveste l’incarico e’ tenuto “a verificare la bonta’ della progettazione con conseguente assorbimento della giurisdizione ordinaria (propria della progettazione) in quella contabile”.

Secondo il resistente le carenze progettuali indicate nell’atto di citazione, rappresentate dalla “assenza dell’individuazione degli elementi puntuali dei luoghi” di realizzazione dell’opera pubblica, nei quali esisteva un’area boschiva vincolata, coinvolgevano anche la responsabilita’ professionale del direttore dei lavori, perche’ nella specie “l’ipotesi di pregiudizio finanziario pubblico attiene ai maggior oneri sostenuti dall’amministrazione appaltatrice a seguito delle riserve formulate dall’impresa appaltatrice e riconosciute in sede di accordo bonario”, in dipendenza della emersione della situazione rappresentata dalla presenza del bosco non considerata nel progetto, e considerato che la vicenda dell’iscrizione delle riserve riguardava l’opera del direttore.

Con un implicito riferimento alla parte finale del ricorso di cui si e’ detto sopra, si sostiene, poi, che si porrebbero questioni che concernerebbero i limiti interni della giurisdizione contabile, in quanto inerenti alla pretesa infondatezza nel merito della domanda e si deduce che il relativo controllo sarebbe estraneo alla questione di giurisdizione.

§4. Nelle sue conclusioni, il Pubblico Ministero presso questa Corte ha chiesto dichiararsi la giurisdizione contabile sull’assunto che l’azione contabile, come emergerebbe dall’invito a fornire deduzioni del 18 agosto 2014, sarebbe stata iniziata “sia per le carenze dell’attivita’ progettuale sia per i connessi vizi nella direzione dei lavori”, onde quella giurisdizione si giustificherebbe (viene invocata Cass. sez. un. n. 28537 del 2008) perche’ dal cumulo degli incarichi sarebbe stata occasionata un’attivita’ complessiva, riguardo alla quale non potrebbe avere luogo una scissione della giurisdizione in relazione ai due incarichi.

§5. Il Collegio ritiene che debba dichiararsi il difetto della giurisdizione contabile.

Queste le ragioni.

§5.1. Com’e’ noto, ai sensi dell’articolo 386 c.p.c., la giurisdizione e’ determinata dall’oggetto della domanda, che si deve individuare non gia’ sulla base della mera prospettazione con cui la domanda venga formulata, bensi’, in relazione all’oggetto effettivo della tutela giurisdizionale richiesta, che si concreta nel c.d. petitum sostanziale, da identificarsi in via normativa e non secondo la mera prospettazione dell’attore.

§5.2. Nella fattispecie deve considerarsi che la vicenda dell’appalto di opera pubblica, che ha occasionato l’azione contabile, ebbe inizio nel luglio del 1995 con la stipula fra l’A.U.S.L. di Frosinone e il R.T.P. del contratto per l’affidamento in concessione dell’incarico progettuale e che, nell’ambito dell’oggetto dell’incarico vi era anche – come si legge, sia nell’invito a dedurre del pubblico ministero contabile, sia nella citazione introduttiva del giudizio – il “coordinamento ed indirizzo progettuale ivi compresa la gestione e l’eventuale completamento o adeguamento dello studio di fattibilita’ e progetti definitivi sia ultimati che in fase di esecuzione”.

L’oggetto del contratto riguardava, dunque, anche lo svolgimento di attivita’ in fase di esecuzione e, dunque, l’espletamento di un’attivita’ che, in quanto riconducibile all’esecuzione, non risultava meramente progettuale ed evidentemente risultava eventualmente riconducibile, una volta iniziata, al profilo della figura della direzione dei lavori.

Cio’, e’, del resto, confermato anche dalla lettura del contratto in atti, prodotto dai ricorrenti e segnatamente dalle ampie specificazioni degli obblighi del concessionario contenute nell’articolo 19.

Tuttavia, l’estendersi dell’oggetto del contratto anche ai profili inerenti l’esecuzione non determinava certamente una confusione fra i profili di attivita’ progettuale e quelli appunto di attivita’ esecutiva, i quali necessariamente si collocavano dopo la fase progettuale ed avevano una loro distinta materialita’.

Inoltre, si trattava di un’estensione enunciata in modo del tutto generico e non espressamente riferita alla direzione dei lavori, ma solo, come s’e’ detto, potenzialmente riferibile anche ad essa.

§5.3. Nell’invito a dedurre, che risulta comunicato al (OMISSIS) ed allo (OMISSIS) con espressa evocazione di tali soggetti anche della qualita’ correlata alla direzione dei lavori, il fatto dannoso originante la responsabilita’ viene individuato (pagina 14, righi 8-9) nella “omissione di un elemento talmente rilevante nella progettazione dell’intervento ovvero la mancata segnalazione nello stato di fatto” della presenza di un bosco sottoposto a vincolo paesistico.

Tale condotta, in quanto determinativa di un ritardo nell’esecuzione dell’opera e di maggiori costi a seguito delle riserve e dell’accodo bonario, viene espressamente definita come “errore progettuale” e, dunque, come errore relativo all’attivita’ di progettazione.

A pagina 15, nei righi 10-15, l’illecito erariale oggetto dell’invito a comparire e che si reputa addebitabile a titolo di corresponsabilita’ colposa ai vari soggetti, cui l’invito era rivolto, viene individuato e giustificato “per aver partecipato (…) all’iter progettuale ed autorizzativo del nuovo Ospedale di (OMISSIS), omettendo di richiedere le specifiche e necessarie autorizzazioni di legge per la rimozione del vincolo boschivo esistente, cosi’ determinando un prolungato fermo lavori da cui scaturiva la richiesta e l’ottenimento di consistenti maggiori oneri da parte dell’impresa aggiudicataria dell’appalto”.

Come si vede, viene nuovamente prospettato un riferimento all’attivita’ progettuale e vi e’, pero’, l’aggiunta di un riferimento all’iter autorizzativo, che, tuttavia, non viene in alcun modo riferito a profili, almeno in tesi, ascrivibili riferibili alla direzione dei lavori.

§5.4. Nella successiva citazione introduttiva del giudizio, che e’ rivolta ai ricorrenti sempre evocandone anche la qualita’ correlata alla direzione dei lavori e che assume rilievo decisivo ai fini della individuazione del petitum sostanziale (non potendo tale rilievo assumerlo l’invito a comparire), a pagina 25 si individua come condotta colposa degli incolpati, dopo un ampio riferimento al gia’ ricordato errore progettuale e, quindi, l’indicazione di una doglianza relativa alla progettazione, anche la “inerzia gravemente colpevole che non trova giustificazione in obiettive difficolta’ od impedimenti non controllabili dai convenuti ai quali si richiedeva, come atto di diligenza minima, di rilevare, prima della predisposizione del bando di gara e pertanto, anteriormente all’approvazione del progetto, gli elementi fondamentali anche dei luoghi fra cui vi era il bosco, perfettamente conosciuto, nelle sue caratteristiche e nella sua qualita’, evitando di permettere sia l’assegnazione dei lavori, che un loro inizio affrettato conclusosi poi con il fermo dei lavori e con le varianti suppletive”.

Tale indicazione, tuttavia, non solo non contiene expressis verbis riferimenti alla posizione inerente alla direzione dei lavori, ma nemmeno ne contiene di impliciti ed anzi si articola con enunciazioni che sembrano, nella loro genericita’, pur sempre correlarsi all’attivita’ di assegnazione dei lavori, che si colloca prima dello svolgimento dell’attivita’ di direzione dei lavori stricto sensu.

Si allude, poi, ma ancora con evidente genericita’, alla “concreta possibilita’ di agire nel senso previsto dalle regole di condotta applicabili al caso in esame” e, quindi – dopo avere affermato l’esistenza fra la condotta illecita e l’evento di danno del nesso causale ed essersi ravvisato un titolo di responsabilita’ per il soggetto che rivestiva la qualita’ di R.U.P. nell’essere egli intraneo dipendente dell’A.U.S.L. di Frosinone – si afferma che un rapporto di servizio era ravvisabile in proprio in capo al (OMISSIS) ed al R.T.P. “sia per la societa’ mandante che per quelle mandatarie”, in ragione delle funzioni di direzione dei lavori. Ed in questo senso si evoca espressamente come giustificativa della giurisdizione contabile, in ragione dell’incarico di detti soggetti anche in qualita’ di progettisti, la giurisprudenza di questa Corte di cui a Cass. sez. un. n. 28537 del 2008, nonche’ n. 7446 del 2008 e 9845 del 2011.

La vocatio in ius e’ riferita, poi, espressamente, come s’e’ gia’ detto, ai ricorrenti nella doppia qualita’.

E’ da notare, inoltre, che nella citazione non si indicano in alcun modo contenuti del contratto di affidamento che evidenzino l’assunzione di oneri particolari, interpretabili come espressione di un rapporto di servizio di fatto, in aggiunta quelli che esprime la figura del direttore dei lavori con riguardo alla fase di esecuzione degli stessi. Ne’ si indicano riferimenti normativi che, in relazione all’evoluzione del disegno della figura del direttore dei lavori a livello normativo, possano giustificare che le generiche deduzioni circa una responsabilita’ aggiuntiva a quella progettuale, sopra evidenziate, siano in qualche modo ricondotte ad un referente normativo.

§6. Sulla base di tali emergenze, la questione di giurisdizione oggetto di regolamento deve essere risolta nel senso della negazione della sussistenza della giurisdizione contabile, perche’ risulta espresso dal pubblico ministero contabile un petitum sostanziale che, anche per la sua genericita’, non riguarda la posizione di direzione dei lavori, ma inerisce alla posizione di progettista o comunque, la’ dove non la riguarda, non si correla a profili concernenti la direzione del lavori, di modo che la vocatio enunciata con riguardo sia alla posizione di progettista che di direttore dei lavori risulta, in realta’, prospettata esclusivamente come indicazione della duplice qualificazione soggettiva, ma senza il corredo della narrazione di fatti effettivamente individuatori di comportamenti tenuti anche nella direzione dei lavori.

Ebbene, si deve rilevare, certamente, che, con particolare riguardo alla situazione che, con riferimento alla realizzazione di un’opera pubblica, si verifichi, allorquando vengano affidate allo stesso soggetto le funzioni di progettista dell’opera e di direttore dei lavori, la prospettazione con una domanda giudiziale di un danno che si assume cagionato alla pubblica amministrazione dal soggetto che abbia rivestito entrambe le funzioni, ricollegando la verificazione del danno all’una e all’altra e, quindi, al complesso dell’attivita’ esercitata, integra un petitum sostanziale che e’ riconducibile alla giurisdizione contabile.

Cio’, per le ragioni espresse nel principio di diritto affermato da Cass. sez. un. n. 7446 del 2008, nel senso che: “Con riferimento alla responsabilita’ per danni cagionati all’amministrazione appaltante da chi ha svolto sia l’incarico di progettista che quello di direttore dei lavori, atteso che quale direttore dei lavori il soggetto e’ temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della P.A. quale organo tecnico e straordinario della stessa, con conseguente giurisdizione del giudice contabile, mentre quale progettista la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, mancando un rapporto di servizio, stante la necessaria approvazione del progetto da parte dell’amministrazione, e che, tuttavia, non puo’ giungersi alla scissione delle giurisdizioni in presenza di un rapporto unitario, la domanda nella quale il danno lamentato e’ prospettato come derivante dal complesso di tali attivita’ spetta alla giurisdizione del giudice contabile poiche’ dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attivita’ professionale nella quale la progettazione e’ prodromica alla successiva attivita’ di direzione”.

Mette conto di rilevare come, ancorche’ detto principio di diritto, conforme alla motivazione, sembri evocare il concetto di prospettazione, non si deve ritenere che nella suddetta decisione le Sezioni Unite abbiano inteso, di contro alla consolidata esegesi dell’articolo 386 c.p.c., regolare la giurisdizione facendo leva sul modo in cui la domanda era stata prospettata.

Al contrario, il principio di diritto e’ conforme al criterio del petitum sostanziale, perche’ la evocazione nella domanda dello stesso soggetto nella duplice qualita’, implicava come deve implicare la richiesta di danni che si assumono, e, pertanto, si prospettano – sulla base di specifica allegazione di elementi spieganti efficacia causale – cagionati sia nell’una che nell’altra qualita’. Dunque, occorre che la domanda evidenzi fatti causativi di danno ascrivibili ad entrambe.

§6.1. Giova, per convincersene, ricordare la motivazione della citata sentenza.

In essa, dopo che si riaffermarono i principi emergenti dalla giurisprudenza della Corte, nel senso della sussistenza della giurisdizione contabile con riferimento all’operato del direttore dei lavori e di quella ordinaria con riferimento invece all’operato del progettista dell’opera, esaminandosi per la prima volta un caso, nel quale risultavano cumulate le due funzioni, si osservo’ quanto segue: “Allorche’ (…) la domanda e’ proposta nei confronti di un soggetto investito sia dell’incarico di progettista che di quello di direttore dei lavori, non puo’ giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualita’ di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualita’ di direttore dei lavori. A parte il rilievo che tale soluzione urta contro il trend normativo favorevole all’omogeneizzazione della giurisdizione, allorche’ si tratti di fatti collegati in un unitario rapporto, va osservato che il cumulo dei due incarichi professionali di progettista e di direttore dei lavori nello stesso soggetto da’ luogo ad una complessiva attivita’ professionale, nella quale l’attivita’ di progettazione si pone solo come elemento prodromico di quella successiva, allorche’ il danno lamentato e’ prospettato come derivante dal complesso di tale attivita’ (cosi’ nella fattispecie). I doveri di verifica del progetto, propri del direttore dei lavori (Regio Decreto n. 350 del 1985, articolo 5), sussistono gia’ durante la progettazione, che cosi’ continua ad avere una sua autonomia solo ideale ed astratta dalla direzione dei lavori, mentre i doveri di quest’ultima assorbono anche quelli del progettista, allorche’ si tratti dello stesso soggetto che cumula i due incarichi e la domanda risarcitoria dell’amministrazione investa la complessiva attivita’ posta in essere dall’unico professionista incaricato”.

Nella fattispecie, quindi, poiche’ la professionista di cui nella specie trattavasi aveva “svolto tanto l’incarico di progettista che di direttore dei lavori e la domanda risarcitoria (era) relativa al complesso dell’attivita’ professionale svolta, (venne) affermata la giurisdizione della Corte dei Conti relativamente alla complessiva domanda risarcitoria posta nei suoi confronti dal Comune sia come direttrice dei lavori che di progettista”.

§6.2. La decisione ora ricordata, alludendo anche in motivazione alla “prospettazione della domanda”, lo fece chiaramente con riferimento alla constatazione della individuazione in essa come causa del danno sia dell’attivita’ di progettista sia dell’attivita’ di direzione dei lavori e, quindi, evidentemente regolando una vicenda in cui a fondamento della domanda erano stati allegati fatti costitutivi determinatori del danno, inerenti allo svolgimento di entrambe le attivita’.

Dunque, intese riferirsi, non gia’ al concetto di prospettazione senza alcuna corrispondenza con un effettivo petitum sostanziale, cioe’ con la situazione giuridica esistente secondo le regole dell’ordinamento in relazione alla causa del danno lamentato(che e’ quello che l’articolo 386 c.p.c., impedisce di considerare rilevante ai fini della giurisdizione), bensi’ ad una prospettazione a fondamento della domanda, articolata tramite allegazioni di una situazione concreta, causativa di responsabilita’ ricollegata sia all’agire di progettista che a quello di direttore dei lavori.

La decisione di cui si discorre non intese, invece, certo affermare che, indipendentemente dal ricollegarsi dei fatti costitutivi della domanda di riconoscimento del danno erariale ad entrambe le attivita’, il solo fatto dell’esistenza della duplice qualita’ del soggetto giustificasse la giurisdizione contabile anche quando quei fatti risultassero allegati con esclusivo riferimento all’attivita’ di progettista.

§6.3. Nella fattispecie oggetto dell’odierno regolamento, per quanto emerge dai contenuti sopra evidenziati dell’atto introduttivo dell’azione, non si ravvisa una situazione in cui il petitum sostanziale risulta articolato con riferimento ad una responsabilita’, che si addebita ai ricorrenti sulla base dell’individuazione di una condotta che sarebbe stata ascrivibile non gia’ alla sola attivita’ di progettazione, ma anche all’attivita’ di direzione di lavori e, dunque, ad entrambe.

Come si e’ rilevato sopra, all’evocazione dei ricorrenti nella duplice qualita’ inerente alla progettazione ed alla direzione dei lavori, non si e’ accompagnata alcuna effettiva allegazione individuatrice di fatti evidenziatori di una condotta tenuta nella seconda qualita’, sicche’ la domanda appare fondata – e tra l’altro espressamene – soltanto su fatti costitutivi che paleserebbero, in tesi, una responsabilita’ nell’attivita’ di progettazione.

Si e’ gia’ detto, in particolare, che non evidenzia effettivo riferimento all’attivita’ di direzione il gia’ ricordato riferimento alla “inerzia gravemente colpevole che non trova giustificazione in obiettive difficolta’ od impedimenti non controllabili dai convenuti ai quali si richiedeva, come atto di diligenza minima, di rilevare, prima della predisposizione del bando di gara e pertanto, anteriormente all’approvazione del progetto, gli elementi fondamentali anche dei luoghi fra cui vi era il bosco, perfettamente conosciuto, nelle sue caratteristiche e nella sua qualita’, evitando di permettere sia l’assegnazione dei lavori, che un loro inizio affrettato conclusosi poi con il fermo dei lavori e con le varianti suppletive”.

Questi comportamenti, a parte la loro genericita’, che di per se’ impedirebbe di utilizzarli per individuare, quand’anche ai soli fini della determinazione della giurisdizione, un petitum sostanziale, sono relativi ad un’attivita’ che, pur nella sua generica indicazione, non e’ riconducibile all’attivita’ di progettazione, ma e’ collocata a valle di essa senza oggettivamente evocare la posizione di direzione dei lavori.

Sicche’, nel caso di specie, a tutto voler concedere, non si potrebbe dire che si e’ in presenza di un’ipotesi, in cui i fatti giustificativi della responsabilita’ erariale, sebbene invocati nei confronti di soggetti che rivestivano sia la qualita’ di progettista sia la qualita’ di direttore dei lavori, siano stati indicati come riconducibili solo all’attivita’ di progettazione e postulati come fonte di danno solo in quanto tali, ma nemmeno si potrebbe sostenere che lo siano stati con riguardo all’attivita’ di direzione dei lavori.

In definitiva, nella descritta situazione si e’ in presenza di un petitum sostanziale che non e’ basato effettivamente su fatti evocativi della posizione di direttore dei lavori, perche’ tale posizione risulta evocata solo con la mera indicazione della duplice qualita’ rivestita dai ricorrenti nella vicenda di realizzazione dell’opera.

Il pubblico ministero contabile risulta avere esercitato l’azione per una responsabilita’ che nelle sue stesse allegazioni fondanti e’ correlata in modo specifico alla posizione di progettista e in modo del tutto generico ad un’attivita’ a valle non ricondotta e comunque – se si vuole proprio per la sua genericita’ – non riconducibile alla direzione dei lavori.

In tal senso l’ipotesi e’ speculare rispetto a quella scrutinata da Cass. sez. un. n. 3165 del 2011, nella quale verme affermato che correttamente la p.a. aveva esercitata l’azione davanti all’a.g.o. con espressa postulazione della responsabilita’ del soggetto, che rivestiva la qualita’ di progettista e di direttore dei lavori, esclusivamente in relazione all’operare come progettista (ed anzi con espressa riserva della possibilita’ di denunciare al pubblico ministero contabile l’operato del soggetto come direttore dei lavori).

§7. In forza delle considerazioni svolte, dev’essere, dunque, dichiarato il difetto della giurisdizione contabile.

P.Q.M.

La Corte dichiara il difetto della giurisdizione contabile