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Sulla base di tale premessa, sostiene la ricorrente che tanto sotto il profilo oggettivo quanto sotto quello soggettivo essa, in relazione all’appalto di cui trattasi non si potrebbe considerare tenuta ad osservare le regole di evidenza pubblica, onde la controversia spetterebbe alla giurisdizione dell’A.G.O..
2.1. Sotto il profilo oggettivo, la ricorrente assume:
a) che l’appalto per l’affidamento del servizio sostitutivo della mensa, (si evoca Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2011), sarebbe da considerare un contratto “estraneo” rispetto alle attivita’ cui alludeva il Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211 e per cui esso disponeva l’applicazione delle norme della parte 3 del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, essendo riconducibile invece all’ambito di cui all’articolo 217 del D.Lgs., in quanto si tratterebbe di appalto che non si porrebbe in termini di mezzo a fine rispetto alle attivita’ di cui all’articolo 211 e neppure sarebbe riconducibile alla nozione individuata dall’articolo 219 del D.Lgs., cioe’ degli appalti diretti a permettere l’attivita’ di cui all’articolo 211;
b) che quanto sub b) si giustificherebbe anche al lume dell’esegesi della direttiva 2004/17/CE sugli appalti nei settori speciali, data da Corte di Giustizia CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner), nonche’ sulla base della ricostruzione del significato dell’articolo 217 fatta dalla citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011.
2.2. Sotto il profilo soggettivo, la ricorrente argomenta di essere a tutti gli effetti una societa’ per azioni regolata dal codice civile, all’esito di un complesso percorso iniziato con il Decreto Legge n. 187 del 1993, convertito nella L. n. 71 del 1994, ed adduce che nel sistema del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, la sua qualificazione sarebbe quella di “impresa pubblica”, il che renderebbe legittima l’applicazione nella specie della disciplina richiamata sotto il profilo oggettivo. Sostiene che detta qualificazione le era stata riconosciuta dalla decisione della Commissione Europea n. 1642 del 30 aprile 2008 (2008/383/CE), con la conseguenza della qualificazione come ente aggiudicatore ai fini della direttiva 2004/17/CE. Assume che la stessa qualificazione le sarebbe stata riconosciuta, poi, da Cass., Sez. Un. n. 8511 del 2012.
Rileva, quindi, che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13 del 2016 avrebbe invece, soffermandosi incidenter tantum sulla natura giuridica di essa ricorrente, ne avrebbe affermato la qualifica di “organismo di diritto pubblico” e – evidentemente nel presupposto che se quella qualificazione rilevasse ai fini della vicenda di cui trattasi, potrebbe giustificare la soggezione del rapporto di affidamento che ne e’ oggetto alla giurisdizione dell’a.g.a. – svolge diffuse critiche alla suddetta sentenza, argomentando che gli indici che Essi avrebbero addotto per giustificare la qualificazione non sarebbero fondati.
In fine, evocando giurisprudenza ordinaria e amministrativa, fra cui la citata Adunanza Plenaria n. 16 del 2011, la ricorrente adduce che il c.d. autovincolo all’osservanza della normativa di riferimento di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006, che essa si sarebbe imposta nel dar corso alla procedura di affidamento, non sarebbe in alcun modo rilevante ai fini della individuazione della giurisdizione.
3. Il Pubblico Ministero presso la Corte ha concluso per la declaratoria della giurisdizione ordinaria, argomentando innanzitutto che sarebbe priva di fondamento la qualificazione della ricorrente come “organismo di diritto pubblico”, mentre sarebbe corretta la rivendicazione della qualificazione come “impresa pubblica”.
Cio’ sulla base delle seguenti ragioni: ” (OMISSIS) s.p.a. e’ stata costituita, con Delib. CIPE 18 dicembre 1997, n. 244, come societa’ per azioni, subentrando all’Ente (OMISSIS), istituito come ente pubblico economico con Decreto Legge n. 487 del 1993, convertito con modificazioni nella L. 29 gennaio 1994, n. 71. Fino al 2003, l’intero capitale sociale di (OMISSIS) s.p.a. era detenuto dal Ministero dell’economia e finanze. In seguito, il Mef ha progressivamente ridotto la propria partecipazione, attualmente al 29,3%, cedendo il 35% del capitale sociale alla Cassa depositi e prestiti s.p.a. e collocando la restante quota nel mercato azionario organizzato e gestito dalla Borsa. Inoltre, (OMISSIS) s.p.a. e’ concessionaria del Ministero delle comunicazioni, in virtu’ del Decreto 17 aprile 2000, per l’espletamento del “servizio postale universale” ed e’ titolare di altri servizi riservati concernenti il recapito della corrispondenza, che, tuttavia, ad eccezione della notifica di atti giudiziali e sanzioni, non svolge piu’ in regime di monopolio e ai quali affianca altre attivita’ anche di tipo finanziario. Gia’ solo da questi rilievi va esclusa la qualificazione di (OMISSIS) s.p.a. come organismo pubblico, difettando del requisito teleologico del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, privi di carattere industriale e commerciale, il quale implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, e non consente l’esercizio di altre attivita’ da parte del soggetto medesimo. Ma soccorrono altri, dirimenti dati normativi a confermare conclusione siffatta. Di vero, la nuova “sistematica” classificatoria delle “amministrazioni aggiudicatrici”, complessivamente normata dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 3, in attuazione della sopravvenuta direttiva 18/2004/CE, da un canto, ha assoggettato i servizi postali alla disciplina dei “settori (ora) speciali e sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, e percio’ definiti “esclusi”; dall’altro, ha espressamente espunto (OMISSIS) s.p.a. dal novero degli “organismi pubblici” (compresi, di contro, tra le amministrazioni aggiudicatrici), stante l’ormai assodata prevalenza, nel contesto delle proprie attivita’, di quelle “esigenze aventi carattere industriale o commerciale” che la giurisprudenza aveva in passato reputato comunque non significative agli effetti della riconducibilita’ della societa’ medesima nell’ambito degli “organismi” anzidetti. (OMISSIS) s.p.a., e’ stata ora piu’ correttamente ed espressamente configurata quale “ente aggiudicatore”, ai sensi dell’articolo 3, comma 29, e dell’allegato 6 F Decreto Legislativo n. 163 del 2006, in quanto impresa pubblica e comunque annoverabile tra i soggetti “che… operano in virtu’ di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorita’ competente secondo le norme vigenti”. Cio’ stante, in virtu’ della cennata distinzione introdotta dall’articolo 3 (vedi comma 25) tra “amministrazioni aggiudicatrici” e “enti aggiudicatori”, alle imprese pubbliche rientranti in quest’ultima categoria e “operanti in virtu’ di diritti speciali o esclusivi”, non si applica la parte 2 del codice, concernente i contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari (riguardanti invece, per l’appunto, le amministrazioni aggiudicatrici secondo quanto previsto dagli articoli 1 e 2 della direttiva 18/2004/CE), ma solo la parte 3, dedicata espressamente ai c.d. settori speciali. Basti rilevare, a tale ultimo riguardo, come il Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 32, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempli le imprese pubbliche in quanto tali. Ne consegue che gli “enti aggiudicatori – imprese pubbliche” sono tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 207), ex “settori esclusi”, mentre, rimanendo distinti dalle “amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti aggiudicatori”, non sono tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari”.
4. Il Collegio ritiene che la questione della qualificazione o meno delle (OMISSIS) come “organismo di diritto pubblico” non sia in alcun modo dirimente ai fini della soluzione del regolamento di giurisdizione e che, pertanto, non sia necessario approfondire se tale qualificazione sia corretta oppure no (o ancora se lo sia in termini relativi).
Questa mancanza di decisivita’ si configura per le ragioni che le sezioni Unite hanno gia’ espresso nell’ordinanza n. 8511 del 2012. Ivi si e’ espressamente rilevato (si veda il paragrafo 3.2. della motivazione) e proprio in una fattispecie che concerneva (OMISSIS) che, con riferimento all’ipotesi in cui un ente aggiudicatore sia assoggettato alla disciplina della direttiva comunitaria 2004/17 (che, com’e’ noto, ebbe una portata specificamente limitata a taluni settori) e, nell’ambito della sua attuazione legislativa nell’ordinamento interno, alla disciplina della parte 3 del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, poiche’ l’operativita’ di tale disciplina risulta limitata ai soli settori c.d. speciali, non si puo’ predicare, per un’evidente ragione di non contraddizione, che essa possa avere luogo sulla base della disciplina generale della direttiva 2004/18. Ivi e’ stato in via consequenziale osservato che (OMISSIS), in quanto assoggettata alla direttiva n. 17 ed all’attuazione fattane dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, riveste in quell’ambito la qualita’ di ente aggiudicatore sub specie di “impresa pubblica”. Tanto e’ stato affermato con riferimento ad un’ipotesi di appalto che in quell’occasione concerneva una procedura di aggiudicazione degli appalti di fornitura di distributori automatici di banconote (postamat) e, quindi, di un appalto funzionale all’esercizio di un servizio c.d. “diverso” riconducibile del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211, comma 2, lettera c), come tale riconducibile a sua volta all’articolo 219 dello stesso D.Lgs..
Di seguito, la suddetta decisione si e’, peraltro, fatta carico (paragrafo 3.3.) dell’esistenza di un orientamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui, per gli “organismi di diritto pubblico”, in base alla c.d. teoria del contagio, l’assoggettamento al regime dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti riguarderebbe tutte ovvero l’insieme delle attivita’ svolte, ma ha spiegato (sebbene dopo avere ribadito – assumendo la nozione di “organismo di diritto pubblico” individuata da Cass., Sez. Un. n. 8225 del 2010 – che le (OMISSIS) s.p.a. non avrebbero quelle caratteristiche) che “l’assoggettamento delle imprese pubbliche alle regole degli appalti nei settori speciali costituisce un’eccezione, giustificata dal fatto che in tali settori la presenza di particolari interessi pubblici altera le condizioni di concorrenza in cui le imprese pubbliche normalmente opererebbero, mentre, fuori da tali settori, le regole dell’evidenza pubblica non hanno ragione di esistere poiche’ operano quelle del mercato”, per poi soggiungere che: “In applicazione di tale principio, si deve quindi ritenere che, quand’anche a (OMISSIS) s.p.a. volesse riconoscersi la natura di organismo di diritto pubblico – il che, peraltro, non pare possa sostenersi sulla base delle considerazioni sin qui svolte -, non per questo potrebbero ritenersi operanti le regole della evidenza pubblica, con la conseguente attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo certo che la procedura oggetto di causa si riferisce all’acquisizione di mezzi per lo svolgimento di un’attivita’ quella di pagamento e trasferimento di denaro – svolta in condizioni di libera accessibilita’ dei mercati, e cioe’ in una situazione nella quale l’assoggettamento a quelle regole sarebbe superfluo, atteso che le finalita’ perseguite sono gia’ presenti nell’ordinario modo di svolgimento dell’attivita’ dell’ente aggiudicatore”.
In sostanza, le Sezioni Unite, nella ricordata decisione, hanno – con riferimento ad una fattispecie relativa ad un appalto riconducibile al regime dell’articolo 219 ed in relazione al quale risultava accertato (tramite il procedimento previsto da detta norma) il requisito della esposizione al regime della concorrenzialita’ idoneo a sottrarlo alla soggezione al Decreto Legislativo n. 163 del 2006 – rilevato che, pur ipotizzando la qualificazione delle (OMISSIS) s.p.a. come “organismo di diritto pubblico”, essa risultava irrilevante ai fini della questione della soggezione alle regole dell’evidenza pubblica, dovendo quella questione risolversi comunque secondo la disposizione dell’articolo 219 e, dunque, all’interno del complesso di disposizioni dettate dagli articoli 206 e segg. e, quindi, in buona sostanza, sulla base delle sicura collocazione di (OMISSIS) in quel microsistema come ente aggiudicatore.
In pratica le Sezioni Unite hanno voluto sostenere (con una motivazione che in precedenza si e’ incentrata ampiamente sul rapporto fra le due direttive comunitarie del 2004, di cui il Decreto Legislativo n. 163 del 2006, costitui’ attuazione e sulla decisivita’ delle regole che in adempimento della direttiva n. 17 sui c.d. settori speciali sono state dettate dagli articoli 206 e segg. del detto D.Lgs.) che, quando l’articolo 207, sotto la rubrica “enti aggiudicatori” dice che “la presente parte si applica, nei limiti espressamente previsti, a soggetti: a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attivita’ di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice;…”, detta una disposizione che rende applicabile, in relazione a dette attivita’, la disciplina dal codice dettata nella “presente parte” a qualsiasi amministrazione aggiudicatrice e, dunque, anche a quelle che, in ipotesi, possano rivestire la natura di “organismi di diritto pubblico”. Cio’, puo’ dirsi, e’ in perfetta coerenza anche con il criterio di interpretazione sistematica, atteso che nel sistema del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, l’articolo 3, comma 25, accomuna sotto la qualificazione di “amministrazioni aggiudicatrici” anche gli “organismi di diritto pubblico”.
Le considerazioni svolte rendono a questo punto superfluo prendere posizione sulla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2016, rispetto alla quale nel ricorso (OMISSIS) esprime dissenso, evidentemente ritenendo che la qualificazione che essa le ha dato nel senso di “organismo di diritto pubblico” sia dirimente ai fini della decisione sul presente regolamento di giurisdizione.
Tanto si osserva non senza che debba rimarcarsi che la lettura della sentenza suggerisce che si sia inteso sostenere quella qualificazione esclusivamente in funzione della questione che si doveva esaminare, che concerneva il diritto di accesso ex L. n. 241 del 1990, dei dipendenti delle (OMISSIS) alle prove selettive di accesso alla progressione in carriera ed ai provvedimenti di auto-organizzazione degli uffici, incidenti in modo diretto sulla disciplina, di rilevanza pubblicistica, del rapporto di lavoro. In sostanza il consesso di Palazzo (OMISSIS) ha inteso propugnare la qualificazione di organismo di diritto pubblico agli effetti dell’applicazione della L. n. 241 del 1990: la sentenza si presta a tale esegesi e non reca affatto un’analisi idonea ad evidenziare in modo chiaro un’esegesi diretta ad affermare la validita’ della qualificazione in termini generali e particolarmente ad individuare le fonti che giustificherebbero una simile possibilita’ nel sistema del Decreto Legislativo n. 163 del 2006.
5. Ferma dunque l’indifferenza dell’eventuale qualificazione di (OMISSIS) s.p.a. come “organismo di diritto pubblico”, ai fini della decisione sul regolamento, diventa decisivo valutare il primo motivo sul quale l’istanza si fonda, quello concernente l’esclusione della soggezione del rapporto di affidamento di cui trattasi ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 217.
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