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Il Pubblico Ministero ha osservato al riguardo che tale motivo e’ fondato, adducendo le seguenti ragioni: “Ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 217 (che riproduce fedelmente l’articolo 20, direttiva 17/2004/CE), la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attivita’ di cui agli articoli da 208 a 213 (o per l’esercizio di tali attivita’ in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunita’). Ne deriva che l’assoggettabilita’ dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali deve essere desunta non soltanto sulla base di un criterio soggettivo, relativo cioe’ al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilita’ del servizio all’attivita’ speciale. Cio’ anche alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia CE, che impone un’interpretazione restrittiva dei settori speciali (cfr. C. giust. CE 10 aprile 2008, in C-393/06, Aigne). Nella specie, non v’ha dubbio che la procedura di gara indetta da (OMISSIS) s.p.a., avente ad oggetto l’appalto del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei, non sia funzionale agli scopi istituzionali della stazione appaltante, ossia i servizi postali di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211, le cui controversie ricadono ex lege nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
In particolare, l’appalto de quo non rientra in alcuno dei “servizi postali” e degli “altri servizi diversi dai servizi postali” che, ai sensi del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211, giustificano l’applicazione della disciplina del testo normativo in esame nei settori speciali. Tra i primi rientrando, ai sensi dell’articolo 211 citato, comma 2, lettera b), quelli includenti la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali; e, tra gli “altri servizi” (da intendersi in senso stretto), dovendosi annoverare quelli elencati dal comma 2, lettera c), stesso articolo – tra cui i “servizi finanziari” quali definiti nella categoria 6 di cui all’allegato 2 A (vale a dire: “a) servizi assicurativi; b) servizi bancari e finanziari”) e all’articolo 19, lettera d) del presente codice, compresi in particolare i vaglia postali e i trasferimenti da conti correnti postali” – “a condizione che siano forniti da un ente che fornisce anche servizi postali ai sensi del comma 2, lettera b), e i presupposti di cui all’articolo 219 non siano soddisfatti per quanto riguarda i servizi di cui al citato comma 2, lettera b)”.
Analogamente, non puo’ fondatamente sostenersi che sussista un nesso di strumentalita’ tra la procedura selettiva oggetto di impugnativa e uno dei “servizi” menzionati dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211. E’, quindi, evidente che l’appalto per cui e’ processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da (OMISSIS), nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attivita’ rientranti nel relativo settore speciale. D’altra parte, l’applicazione del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, alla presente fattispecie non puo’ essere giustificata neanche dall'”auto vincolo” di (OMISSIS) contenuto nel bando di gara, dal momento che, per principio unanimemente acquisito alla giurisprudenza ordinaria e amministrativa, la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, discende esclusivamente dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo”. Ne consegue, in definitiva, che il servizio per l’assegnazione di buoni pasto per i dipendenti di (OMISSIS) non rientra nell’ambito applicativo del Decreto Legislativo n. 163 del 2006 e, pertanto, l’impugnazione degli atti della procedura di causa e’ sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo. Il Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 133, comma 1, lettera e), (e successive modifiche) devolve, infatti, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitone e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”. Come gia’ precisato, pero’, la contestata procedura di gara concerne l’affidamento di appalto estraneo ai settori speciali (senza che rilevi, per quanto detto, la sua eventuale riconducibilita’ ai settori ordinari) e si sottrae, pertanto, all’ambito applicativo del Decreto Legislativo n. 163 del 2006 e all’obbligo di esperire una procedura ad evidenza pubblica, di talche’ l’impugnazione dei relativi atti non rientra nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui all’articolo 133, comma 1, lettera e) c.p.a. ed e’, di conseguenza, devoluta alla (residuale) competenza giurisdizionale del giudice ordinario”.
6. Il Collegio condivide le conclusioni del Pubblico Ministero, alle quali, in relazione alle difese svolte dalla resistente (OMISSIS), aggiunge i seguenti rilievi ulteriormente esplicativi.
La (OMISSIS) ha sostenuto che, in quanto (OMISSIS) – per rendere il servizio postale e gli altri servizi speciali indicati dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211 – si avvale anche delle risorse umane costituite dal proprio personale e la distribuzione ad esso dei buoni mensa e’ previsto dal CCNL di categoria, l’appalto di cui trattasi avrebbe ad oggetto l’assicurazione a favore del personale di una prestazione che, essendo dovuta sul piano dei rapporti di lavoro, rappresenterebbe un mezzo per assicurarsi l’opera del personale stesso.
Poiche’ l’espletamento delle attivita’ di cui ai servizi speciali contemplati dall’articolo 211 sarebbe possibile solo attraverso l’opera del detto personale, l’appalto di cui trattasi, in quanto correlato ad essa sarebbe, per cosi’ dire, mediatamente – per la verita’ non e’ del tutto esplicitato – o direttamente inerente all’attivita’ di prestazione dei servizi speciali di cui al Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 211 o destinato a permettere la prestazione dell’attivita’ i cui all’articolo 211 e, dunque, riconducibile all’articolo 219 dello stesso D.Lgs..
La resistente, per sostenere la validita’ di tale prospettazione, evoca quanto affermato da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2011 nell’attribuire alla giurisdizione ordinaria un appalto per il servizio di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ (OMISSIS), la’ dove la decisione ne ha escluso la riconducibilita’ ai c.d. servizi speciali anche come “appalto ad essi strumentale” (ai sensi dell’articolo 219 citato), osservando che invece tale sarebbe stato invece “il servizio di vigilanza di una rete energetica”.
L’assunto della (OMISSIS) e’ che l’appalto di cui trattasi sarebbe omologo di quello cui, sebbene nel settore di collocazione dell’ (OMISSIS), ha alluso l’Adunanza Plenaria.
Ancorche’ la (OMISSIS) non evochi l’articolo 219 il suo assunto e’ volto oggettivamente a ricondurre l’appalto di cui trattasi alla figura di cui a detta norma, ma la proposta riconduzione non e’ corretta.
Infatti, quando l’articolo 219 fa riferimento agli appalti destinati a permettere la prestazione di una attivita’ di cui agli articoli 208-211 intende alludere ad appalti che, in relazione al servizio ed alla prestazione che debbono assicurare all’ente aggiudicatore si presentino direttamente condizionanti lo svolgimento dell’attivita’ riconducibile al sevizio speciale di cui a dette norme e, quindi, direttamente incidenti, per il loro oggetto, sull’espletamento del servizio.
Ebbene, sostenere che un appalto come quello di cui e’ processo abbia una simile incidenza e’ privo di fondamento, perche’ l’erogazione del servizio di distribuzione e gestione dei buoni mensa al personale di (OMISSIS) non costituisce un oggetto che, per la sua natura, rileva direttamente ai fini dell’espletamento del servizio speciale. Si tratta di un oggetto che viene in rilievo solo al fine di permettere alle (OMISSIS), che sono una persona giuridica, di avvalersi delle persone fisiche dei propri dipendenti, la cui attivita’ e’ necessaria per consentire alle stesse (OMISSIS) di agire nel mondo giuridico e, dunque, in fatto, cioe’, in definitiva, per espletare, attraverso l’apparato organizzatorio con cui appunto si struttura (OMISSIS), la propria capacita’ giuridica e d’agire. E’ vero che senza l’avvalimento del proprio personale, sia in sede centrale che nelle sua varie sedi periferiche e articolazioni organizzativa tramite le quali svolge i servizi speciali di cui all’articolo 211, (OMISSIS) s.p.a. non potrebbe svolgere le attivita’ inerenti quei servizi. Senonche’, l’incidenza dell’avvalimento della propria organizzazione e, dunque, del proprio personale a questo fine si risolve in nient’altro che nel riflesso della mera capacita’ d’agire propria di (OMISSIS). L’appalto di cui trattasi, essendo diretto a permettere in via immediata l’avvalimento del personale perche’ il servizio di distribuzione dei buoni pasto, sostitutivo della mensa, e’ dovuto nell’ambito del rapporto di lavoro con il personale, assume rilievo solo ai fini di porre in condizione (OMISSIS) di agire e rileva solo indirettamente per “permettere” l’espletamento dell’attivita’ inerente al servizio speciale. In realta’, cio’ che, per usare l’espressione dell’articolo 219 “permette” lo svolgimento dell’attivita’ inerente ai servizi speciali e’ la struttura organizzatoria di (OMISSIS) che non e’ che la concreta manifestazione della sua stessa natura soggettiva di persona giudica.
E’ la presenza di detta struttura che “permette” quello svolgimento e non certo l’appalto di cui trattasi, che nessuna attinenza ha con la modalita’ di svolgimento dei servizi speciali.
L’esempio fatto dalla citata Adunanza Plenaria del 2011 e’ rivelatore proprio in tal senso, la’ dove ha distinto fra un servizio di vigilanza del personale amministrativo e un servizio di vigilanza espletato sulla rete energetica. Nel primo caso la vigilanza riguardava l’avvalimento del personale operante in un settore che non riguardava direttamente lo svolgimento delle attivita’ indicate nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 208. Nel secondo riguardava direttamente tale svolgimento, in quanto la vigilanza era relativa alla rete energetica.
Non e’, dunque, possibile sostenere che l’appalto di cui trattasi sia diretto permettere le attivita’ di cui all’articolo 211, atteso che il Decreto Legislativo n. 163 del 2006, articolo 219 (ora abrogato), quando si riferiva agli “appalti destinati a permettere la prestazione di un’attivita’ di cui agli articoli da 208 a 213” alludeva ad appalti relativi all’assicurazione di prestazioni e/o servizi che, in quanto dovevano “permettere” quella prestazione, necessariamente dovevano concernere profili inerenti al suo svolgimento e, dunque, alle modalita’ del servizio.
L’appalto di cui e’ processo e’ invece stipulato per uno scopo diverso da quello dell’esercizio delle attivita’ inerenti ai servizi speciali di cui all’articolo 211 e, dunque, e’ riconducibile all’articolo 217.
Ne segue che il relativo procedimento di stipulazione non era soggetto alla parte 3 del Decreto Legislativo n. 163 del 2066 e, dunque, alle regole di evidenza pubblica, sicche’ la giurisdizione esclusiva di cui all’articolo 133, comma 1, lettera e) cod. proc. amm. non sussiste e sussiste invece la giurisdizione dell’a.g.o., che, non e’, del resto, esclusa dall’autovincolo impostosi da (OMISSIS) all’osservanza delle regole di evidenza pubica, come ha giustamente rilevato il Pubblico Ministero.
Dev’essere, dunque, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e le parti vanno rimesse davanti al Tribunale competente per territorio, il quale provvedera’ altresi’ sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette le parti dinanzi al Tribunale competente per territorio, il quale provvedera’ altresi’ sulle spese del presente giudizio
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