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In proposito, al di la’ di quanto apparentemente sembrerebbe suggerire la lettera dell’articolo 41 con l’espressine “finche’ la causa non sia decisa nel merito in primo grado”, si ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte, la preclusione all’esperibilita’ del regolamento preventivo di giurisdizione non si verifica dal momento in cui la sentenza, secondo le regole che presiedono nelle varie tipologie processuali, sia venuta ad esistenza (e, quindi, nei casi nei quali e’ prevista la pubblicazione mediante deposito di tale sentenza nel momento di tale deposito e nei casi in cui e’ prevista la pronuncia in via immediata con la lettura del dispositivo o anche della motivazione, in tale momento), ma si deve identificare (nell’uno e nell’altro caso), nel momento in cui il procedimento che porta alla decisione e’ avviato e l’interlocuzione delle parti e’ possibile solo con il compimento delle attivita’ che sono previste in funzione della decisione.
Il momento preclusivo si identifica, cioe’, in quello in cui ogni attivita’ processuale, sia delle parti, se prevista, sia del giudice, risulti finalizzata alla pronuncia della decisione.
Nei casi in cui la decisione avviene a seguito di discussione la fissazione dell’udienza di discussione lascia ancora intatta la possibilita’ di una proposizione nelle more del regolamento preventivo, per cui e’ sufficiente che la notificazione del ricorso per regolamento si sia perfezionata dal punto di vista del notificante prima dell’udienza stessa.
L’apertura dell’udienza di discussione, essendo finalizzata appunto alla discussione in funzione della decisione, preclude la proposizione del regolamento, che, d’altro canto, necessitando una notificazione (nel senso su indicato), non potrebbe formularsi in udienza, ma puo’ esserlo stato solo prima.
Nei casi in cui il procedimento di decisione sia imperniato sulla tenuta di un’udienza di precisazione delle conclusioni, cui debba seguire solo il deposito di conclusionali e repliche e, quindi, scaduti i termini relativi, il deposito della decisione, il radicamento dei poteri decisori del giudice adito e la finalizzazione dei poteri delle parti alla sola decisione, osta a consentire l’esercizio del potere di proporre il regolamento, perche’ contraddice la funzione di una sollecita definizione della questione di giurisdizione tramite l’investimento in via preventiva della Corte regolatrice (Cass., Sez. U., 10 dicembre 2009, n. 25256; Cass., Sez. U., 23 marzo 2015, n. 5747). La preclusione all’esperibilita’ del regolamento preventivo si verifica, dunque, dal momento in cui, esauritasi l’attivita’ processuale delle parti con la precisazione delle conclusioni, la causa viene trattenuta a sentenza; soltanto nell’ipotesi in cui una delle parti abbia chiesto, ex articolo 275 c.p.c., comma 2, la discussione orale, il momento preclusivo risulta differito rispetto all’udienza di precisazione delle conclusioni e coincide con quello in cui, all’udienza fissata dinanzi al collegio per la discussione orale, la discussione termina e il collegio si riserva la decisione (Cass., Sez. U., 3 aprile 2000, n. 87; Cass., Sez. U., 20 novembre 2017, n. 27441; e, di recente, Cass., Sez. Un. (ord.) n. 2144 del 2018.
Naturalmente, qualora la causa venga trattenuta in decisione ed il giudice la rimetta sul ruolo, la preclusione prima maturata si risolve ed anzi, qualora il regolamento fosse stato proposto in una originaria situazione in cui si era maturata la preclusione, la mancanza della decisione e la regressione del procedimento ne determinano l’ammissibilita’ sopravvenuta. Allo stesso modo il regolamento diventa ammissibile se, nel disporre la rimessione sul ruolo, il giudice di merito, presa cognizione della pendenza del regolamento, sospenda il giudizio ai sensi dell’articolo 367 c.p.c. a motivo della complessita’ della questione di giurisdizione (si veda proprio il caso deciso dalla citata decisione n. 2144 del 2018).
1.3. Nel giudizio amministrativo il procedimento decisorio davanti al t.a.r. e’ regolato dall’articolo 73 cod. proc. amm., il quale lo impernia sull’udienza di discussione, in vista della quale, ai sensi del comma 1, e’ previsto che “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”. L’udienza di discussione e’ tuttavia indefettibile come momento di interlocuzione, giusta il comma 2 della norma e tanto comporta che prima di quel momento le parti possano esercitare il potere di proposizione del regolamento preventivo, che, del resto, supponendo, come s’e’ detto, la notificazione di un ricorso, non puo’ ritenersi precluso nell’ultimo termine previsto per la presentazione (scilicet, deposito) di repliche e memorie (che non si notificano).
Ci si puo’ semmai interrogare, in relazione al potere di cui al secondo inciso dell’articolo 73, comma 3, la’ dove si prevede che “se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie”, su se l’esercizio di tale potere di rilevazione della questione (che potrebbe anche essere proprio quella di giurisdizione) e la sostanziale regressione del processo ad una fase anteriore alla decisione e lato sensu istruttoria, possa far riviere il potere di proporre il ricorso per regolamento.
Ma non e’ questa la sede per approfondire la questione.
1.4. Nel caso di specie il regolamento e’ stato proposto prima dell’inizio dell’udienza di discussione e, dunque, deve ritenersi tempestivo, assumendo rilievo, come s’e’ veduto, il momento di perfezionamento della notificazione del ricorso dal punto di vista del notificante.
Il momento di perfezionamento nei riguardi delle destinatarie rileva in questa sede solo al fine di verificare la regolarita’ dell’instaurazione del contraddittorio in funzione della trattazione davanti a questa Corte (e, sul punto non vi sono dubbi).
2. Puo’ passarsi ora all’esame dell’istanza di regolamento, che (OMISSIS) argomenta premettendo che nella specie, ai fini della individuazione della giurisdizione, verrebbe in rilievo l’articolo 133, comma 1, lettera e) cod. proc. amm., di modo che sarebbe dirimente stabilire se essa ricorrente si possa o meno ritenere soggetto tenuto al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica e, particolarmente, di quelli regolati dal Decreto Legislativo n. 163 del 2006 (ed ora dal Decreto Legislativo n. 50 del 2016).
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