È nella competenza del Giudice ordinario la controversia alla gara d’appalto indetta da Poste italiane s.p.a. per l’affidamento del servizio mensa per i dipendenti. La sentenza ha precisato, tra l’altro, che questo procedimento non è disciplinato dalla parte III del d.lgs. 163/2006.
Ordinanza 1 marzo 2018, n. 4899
Data udienza 24 ottobre 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente
Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente di Sez.
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.
Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere
Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere
Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere
Dott. TRIA Lucia – Consigliere
Dott. BERRINO Umberto – Consigliere
Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 27807/2016 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS);
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 7557/2016 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 24/10/2017 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale SERGIO DEL CORE, il quale conclude che va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
RILEVATO
che:
1. A seguito dell’indizione, da parte di (OMISSIS) s.p.a., di una gara d’appalto per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa per i propri dipendenti e per quelli “delle Societa’ del Gruppo”, il relativo procedimento si concluse con l’aggiudicazione in favore della s.p.a. (OMISSIS), ma, con ricorso del 30 giugno 2016, e motivi aggiunti del 19 luglio 2016, la s.p.a. (OMISSIS) (d’ora in avanti (OMISSIS)) chiedeva al Tar Lazio di annullare il provvedimento di aggiudicazione e dichiarare l’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato nelle more tra (OMISSIS) e l’aggiudicataria. Instava, altresi’, per la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato.
(OMISSIS), costituendosi, oltre a contestare la fondatezza della domanda, eccepiva il difetto di giurisdizione dell’A.G.A. e la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O..
A seguito di trattazione nella Camera di consiglio del 2 agosto 2016, il t.a.r. respingeva l’istanza cautelare della ricorrente, fissando per la discussione sul merito del ricorso l’udienza pubblica del 7 dicembre 2016.
Con ricorso consegnato per la notifica a mezzo posta in data 6 dicembre 2016, (OMISSIS) proponeva regolamento preventivo di giurisdizione del giudice, chiedendo che fosse dichiarata sulla controversia la giurisdizione del giudice ordinario.
All’udienza del successivo 7 dicembre 2016, il difensore di (OMISSIS) dava atto della proposizione del regolamento ed il t.a.r. sospendeva il giudizio ai sensi dell’articolo 367 c.p.c..
Il perfezionamento della notificazione dal punto di vista della destinataria della notificazione si verificava il 9 dicembre successivo.
2. Al ricorso per regolamento ha resistito con controricorso la (OMISSIS), mentre la (OMISSIS) ha proposto un controricorso adesivo alle ragioni della ricorrente.
3. A seguito della richiesta formulata ai sensi del primo comma dell’articolo 380-ter c.p.c., il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato conclusioni scritte nel senso della declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario e di esse e’ stata fatta notificazione agli avvocati delle parti unitamente al decreto di fissazione dell’odierna adunanza.
4. Le parti hanno depositato memoria.
CONSIDERATO
che:
1. In via preliminare dev’essere esaminata l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso per regolamento, sollevata dalla resistente (OMISSIS).
Essa ha sostenuto che, avuto riguardo al principio della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario della notificazione ed una volta considerato che esso sarebbe funzionale ad assicurare ad entrambe le parti la pienezza del diritto alla tutela giurisdizionale, il concetto di notificazione rilevante ai sensi dell’articolo 367 c.p.c., nell’ottica del principio del giusto processo, imporrebbe di interpretare il riferimento alla notificazione nel senso di intenderlo come funzionale al “concreto esercizio, da parte di ognuno dei soggetti processuali, del proprio diritto di difesa e, segnatamente, del diritto di proporre il proprio punto di vista al Giudice chiamato alla rimessione della causa alta Corte regolatrice”.
In pratica, ad avviso della (OMISSIS), pur dovendosi concedere che la formulazione dell’articolo 367 c.p.c., quando allude alla notificazione del ricorso per regolamento preventivo, risulta sul punto “neutra” “in quanto parla di notifica, secondo la struttura concettuale antecedente la modifica dell’articolo 149 c.p.c., comma 3, nella formulazione oggi vigente”, tuttavia dovrebbe comunque ritenersi rilevante il momento del completamento del procedimento notificatorio con il perfezionamento nei riguardi del destinatario.
Da tanto discenderebbe che “il 7 dicembre 2016 difettava il presupposto processuale per considerarsi correttamente interposto il regolamento preventivo di giurisdizione, poiche’ a quel momento la notifica si era perfezionata per la sola parte agente ma non per la parte nei cui confronti la richiesta di regolamento andava ad essere formulata”. La conseguente violazione del diritto di difesa della (OMISSIS) di per se’ determinerebbe l’inammissibilita’ del ricorso per regolamento preventivo, perche’ “il diritto processuale al ricorso per regolamento preventivo” troverebbe “il proprio limite invalicabile nel dovere di compiuta osservanza di ogni relativo adempimento processuale anteriormente alla data disposta per la spedizione a sentenza della causa”, dovendo “prima di tale momento” ritenersi “onere della parte assicurarsi che la propria iniziativa processuale sia correttamente e utilmente posta in essere” in modo che possa assicurarsi “alla controparte di operare le proprie deduzioni”.
Tanto comporterebbe che la notificazione del regolamento preventivo avrebbe potuto essere rilevante solo se si fosse verificato prima dell’udienza il perfezionamento nei confronti della (OMISSIS), perche’ solo tale perfezionamento consentirebbe alla parte intimata con il ricorso per regolamento “di avere cognizione delle ragioni della domanda e su di esse interloquire, all’occorrenza domandando – cio’ essendo proprio del suo diritto di difesa – il rinvio dell’udienza per disporre del tempo necessario a contraddire sulla questione processuale sollevata”. Nel caso di specie, invece, “alla data del 7 dicembre 2016 (OMISSIS) ignorava radicalmente l’esistenza del ricorso per regolamento preventivo”, perche’ la notificazione si era perfezionata soltanto il 9 dicembre 2016.
D’altro canto, soggiunge la resistente “la circostanza che il pomeriggio del giorno antecedente il patrocinatore di (OMISSIS) abbia inviato a mezzo di posta elettronica ad uno dei patrocinatori di (OMISSIS) il testo del ricorso attiene alla semplice sfera dei rapporti privati di cortesia personale e professionale, ma non (avrebbe)esplica(to) alcun effetto processuale”.
1.1. L’eccezione di inammissibilita’ e’ priva di fondamento.
Mette conto di richiamare il quadro normativo rilevante.
In base dell’articolo 41 c.p.c., comma 1, “Finche’ la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte puo’ chiedere alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all’articolo 37. L’istanza si propone con ricorso a norma degli articoli 364 e segg. e produce gli effetti di cui all’articolo 367”.
L’articolo 10 del cod. proc. amm. ha disposto che “Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali e’ ammesso il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 c.p.c.. Si applica dell’articolo 367 c.p.c., comma 1”.
L’articolo 367 c.p.c., a sua volta recita: “Una copia del ricorso per cassazione proposto a norma dell’articolo 41, comma 1, e’ depositata, dopo la notificazione alle altre parti, nella cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa, il quale sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. Il giudice istruttore o il collegio provvede con ordinanza”.
Nella specie si e’ proceduto alla notificazione del regolamento preventivo a mezzo posta e trova applicazione, ai fini di individuare la fattispecie di notificazione rilevante ai fini dell’articolo 41, l’articolo 149 c.p.c., comma 3, secondo il quale “La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto”.
La norma codifica il c.d. principio della scissione, che, peraltro, giusta Corte Costituzionale n. 28 del 2004, e’ da ritenersi vigente per ogni forma di notificazione, anche per quelle diverse dalla notificazione a mezzo posta.
Ora, poiche’ l’articolo 41, prevede la possibilita’ di proporre il regolamento preventivo “finche’ la causa non sia decisa nel merito in primo grado”, allorquando le Sezioni Unite vengono investite di un ricorso per regolamento preventivo deve farsi luogo d’ufficio, trattandosi di un requisito di ammissibilita’, al controllo sul se il limite di proponibilita’ espresso da quella formulazione sia stato osservato dalla parte istante. Tale controllo deve farsi anche allorche’ il regolamento venga proposto con riferimento alla pendenza di un giudizio davanti ad un giudice speciale e l’articolo 10 del cod. proc. amm., per quanto attiene al giudizio amministrativo, lo ha confermato, tanto essendo implicazione necessaria del richiamo dell’articolo 41.
Poiche’ e’ previsto che la proposizione del ricorso per regolamento avvenga con un ricorso da notificarsi alla o alle controparti, il momento del perfezionamento della notificazione dal punto di vista del notificante e’ quello che rileva ai fini del rispetto del termine di proponibilita’ indicato dall’articolo 41. La ragione e’ che, dovendo la notificazione del ricorso avvenire prima di questo termine, essa assume rilievo impeditivo di una decadenza e, dunque, conforme alla ragione costituzionale dell’operare del principio della scissione (come espressa da Corte Costituzionale n. 477 del 2002 e ribadito da Corte Costituzionale n. 28 del 2004, gia’ citata), ai fini dello stabilire se la proposizione del regolamento sia avvenuta prima del momento preclusivo indicato dall’articolo 41 non puo’ non assumere rilevanza il momento di perfezionamento della notificazione per il notificante, atteso che con il compimento delle operazioni di notificazioni per parte sua, egli ha compiuto l’attivita’ che era nel suo dominio per compiere l’atto senza incorrere nella preclusione.
L’attivita’ di deposito della copia notificata del ricorso per regolamento di giurisdizione presso la cancelleria del giudice davanti a cui pende la causa e’, d’altro canto, imposta per notiziare della proposizione quel giudice e consentirgli di esercitare il potere di sospensione del giudizio delibando la fondatezza dell’istanza di regolamento.
L’attivita’ di deposito, che e’ previsto avvenga, “dopo la notificazione alle altre parti”, e’ attivita’ che – indipendentemente dal se per notificazione qui si intenda solo quella relativa al perfezionamento per il notificante o anche quella per la parte destinataria – non e’ rilevante per l’ammissibilita’ del regolamento ai sensi dell’articolo 41 del regolamento, ma solo per l’esercizio del potere di sospensione del giudizio da parte del giudice davanti al quale pende il processo.
Cio’ e’ tanto vero che, una volta introdotto il regime dell’articolo 367 attuale, che non impone la sospensione automatica, ma l’affida alla valutazione del giudice del processo regolando, bene si e’ statuito che “Qualora, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, non sia disposta – ai sensi dell’articolo 367 c.p.c. – la sospensione del processo pendente, la pronuncia sul regolamento non e’ preclusa dalla sentenza di primo grado, neppure se questa sia passata in giudicato, trattandosi di sentenza condizionata al riconoscimento della giurisdizione da parte della Corte di cassazione” (Cass., Sez. Un. (ord.) n. 10703 del 2005; (ord.) n. 4508 del 2006; (ord.) n. 10531 del 2011).
Da quanto osservato consegue che le Sezioni Unite, quando sono investite di un regolamento preventivo non hanno alcun potere di valutare la vicenda descritta nell’articolo 367 c.p.c., spettando ad esse di valutare invece se il ricorso sia stato notificato, sia ai fini della verifica del rispetto del momento preclusivo di cui all’articolo 41 c.p.c., sia ai fini del rispetto del contraddittorio delle parti legittimate a partecipare al giudizio di regolamento. Mentre ai fin i del primo controllo opera il principio della scissione, ai fini del secondo la Corte di Cassazione deve verificare se sia data la prova del perfezionamento della notificazione per il destinatario dell’istanza di regolamento. Ma il momento in cui tale perfezionamento si e’ verificato non assume rilevanza ai sensi dell’articolo 41.
Le doglianze della resistente (OMISSIS) circa la pretesa impossibilita’ d interloquire all’udienza del 7 dicembre 2016 sull’istanza di regolamento ai fini dell’esercizio da parte del potere di sospensione sono, giusta quanto sopra rilevato – e al contrario di quanto ha ritenuto pure il Pubblico Ministero, seppure per disattenderle – del tutto irrilevanti in questa sede (indipendentemente dal fatto che l’interlocuzione vi sia pure stata all’udienza, in cui, peraltro dopo anche un invio a mezzo posta elettronica, il ricorso, sebbene senza la prova del perfezionamento per le destinatarie, venne prodotto, ed a prescindere dal fatto che, per quella interlocuzione, la (OMISSIS) avrebbe potuto chiedere un rinvio, sicche’, ai sensi dell’articolo 157 c.p.c., comma 3, applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’articolo 39 cod. proc. amm., comma 1, sarebbe stata essa stessa a causa la lesione che lamenta).
1.2. Si rileva, poi, essendo cio’ che e’ decisivo, che il momento di preclusivo della proponibilita’ del regolamento, una volta affermata la rilevanza del perfezionamento della notificazione dal punto di vista della notificante, e’ stato osservato.
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