Corte di Cassazione, sezione VI civile, ordinanza 9 dicembre 2016, n. 25276

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Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennita’ onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, articolo 8

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI civile

ordinanza 9 dicembre 2016, n. 25276

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20179-2014 proposto da:

COMUNE di FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso la CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS) giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS); giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 575/2014 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 19/06/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/10/2016 dal Consigliere Relatore Dott. FABRIZIA GARRI;

udito l’Avvocato (OMISSIS) difensore del controricorrente che si riporta agli scritti.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Con sentenza del 19 giugno 2014, la Corte di appello di Firenze confermava la decisione del primo giudice che, in parziale accoglimento della domanda proposta da (OMISSIS) nei confronti del Comune di Firenze, aveva condannato quest’ultimo al pagamento in favore della predetta di quindici mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita, oltre accessori, a titolo di risarcimento danni.

Ad avviso della Corte territoriale correttamente il Tribunale aveva ritenuto la nullita’ del termine apposto ai contratti di lavoro intercorsi tra la (OMISSIS) ed il Comune di Firenze e liquidato nella suindicata misura il danno in favore della predetta in alternativa alla non consentita conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato in uno a tempo indeterminato. Precisava che tale danno per avere una funzione dissuasiva del ricorso alla contrattazione a termine ben poteva coincidere con le quindici mensilita’ previste dall’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori nel caso in cui il lavoratore, avendo diritto alla reintegra nel posto di lavoro, vi aveva rinunciato.

Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il Comune di Firenze affidato a due motivi.

Resiste con controricorso la (OMISSIS).

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Con entrambi i motivi si deduce violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, L. 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, commi 5 e 3, (nel testo vigente fino al 17.7.2012), del Decreto Legge n. 207 del 1978, articolo 5, comma 12, conv. in L. n. 3 del 1979 e L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, nonche’ dei principi in materia di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo (primo e secondo motivo) e di eguaglianza, uniformita’ di trattamento, proporzionalita’ e graduazione delle sanzioni (secondo motivo).

Si assume (primo motivo) che la Corte di appello aveva liquidato il danno pur in mancanza di qualsiasi allegazione e prova da parte della (OMISSIS) in ordine al pregiudizio economico derivatole dalla stipula dei contratti a tempo determinato. Si sottolinea che non sarebbe configurabile un danno “in re Osa” e, tantomeno, come automatico ristoro a fronte della mancata previsione legislativa della conversione del contratto e, comunque, viene evidenziato che la norma di riferimento non poteva essere quella dell’articolo 18 dello Statuto dei Lavoratori, bensi’, il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36 che prevedeva uno specifico sistema sanzionatorio, calibrato sulle esigenze del pubblico impiego e funzionalizzato al risarcimento del danno effettivo da provare e risarcibile anche in via equitativa.

Si deduce, altresi’, (secondo motivo) che l’utilizzo del paramento previsto dalla L. 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, comma 5 in luogo del sistema previsto dall’articolo 36 cit. avrebbe comportato l’applicazione di un uguale trattamento risarcitorio a situazioni diverse in violazione dei principi in tema di uguaglianza e graduazione della misura risarcitoria.

Entrambi i motivi, da trattare congiuntamente in quanto connessi, sono fondati alla luce della recente sentenza delle sezioni unite di questa Corte (cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072).

E’ stato innanzitutto chiarito che l’obbligo del concorso pubblico ed il conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto. Questa e’ esclusa per legge e tale esclusione – come detto – e’ legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci puo’ essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non e’ la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perche’ una tale prospettiva non c’e’ mai stata.

Come e’ stato precisato, il danno e’ altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimita’ della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, piu’ in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione C.011tra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente con figurarsi.

Si puo’ ipotizzare una perdita di chance nel senso (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure puo’ escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di la’ della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformita’ alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo e’ presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria si’ che il danno cosi’ determinato puo’ qualificarsi come danno comunitario (cosi’ gia’ Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (articolo 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimita’ costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’articolo 32, comma 5, cit., perche’ – si ripete – la mancata conversione e’ conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato cosi’ conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non gia’ il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perche’ cio’ richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessita’ di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennita’ risarcitoria ex articolo 32, comma 5. Ma non gli e’ precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perche’ impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale piu’ elevato”. Ne’ osservazioni svolte dalla contro ricorrente nella memoria inducono a rivedere le esposte considerazioni.

Con la memoria e’ sollevata la questione pregiudiziale della compatibilita’ dei criteri indicati dalle Sezioni Unite di questa Corte nella menzionata sentenza n. 5072/2016 (ovvero quelli di cui alla L. n. 183 del 2010, articolo 32) con i principi stabiliti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea “….la quale ha sempre ritenuto che il divieto di conversione previsto dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36 in caso di utilizzo illegittimo di contratti a termine nel solo pubblico impiego sia compatibile con la Direttiva 70/99/CE nella misura in cui l’ordinamento nazionale preveda una sanzione alternativa che rispetti i criteri di equivalenza, di effettivita’ e di dissuasivita’.”. Tuttavia, va rilevato che gia’ proprio nella citata decisione delle Sezioni e’ stata valutata la adeguatezza dell’applicazione della L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, ai richiamati criteri di equivalenza, di effettivita’ e di dissuasivita’, come evidenziato nella sopra riportata relazione, sicche’ non ricorrono i presupposti per la chiesta rimessione.

Alla luce di quanto esposto il ricorso deve essere accolto e la sentenza cassata con rinvio ad altro giudice di merito che decidera’ la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennita’ onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, articolo 8”.

Il giudice del rinvio e’ demandata altresi’ la regolazione delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, che provvedera’ anche sulle spese del giudizio di legittimita’