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Condizione di risarcibilita’ (in via strettamente equitativa) di tale tipo di danno non patrimoniale e’ che esso varchi la soglia della gravita’ dell’offesa secondo i canoni delineati dagli arresti di questa Corte (cfr Cass. SSUU 26972/2008 e Cass. 26975/2008) con i quali e’ stato condivisibilmente affermato che il diritto, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilita’, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarieta’ secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.
Ne consegue, in definitiva, che il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, potra’ conseguire alla allegazione del pregiudizio, la cui prova potra’ essere fornita anche mediante presunzioni (cfr. Cass. 16503/2017), fondate, in un rapporto di proporzionalita’ inversa, sulla gravita’ delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarieta’ dell’operazione.
Ne consegue che l’indagine potra’ estendersi ad accertare se il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento ove fosse stato adeguatamente informato (Cass. civ. Sez. 3, Sent., 9-2-2010, n. 2847); ovvero se, tra il permanere della situazione patologica in atti e le conseguenze dell’intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione; o ancora, se, debitamente informato, avrebbe vissuto il periodo successivo all’intervento con migliore e piu’ serena predisposizione ad accettarne le eventuali quanto inaspettate conseguenze e sofferenze.
Ci si trova, pertanto, in un territorio (e in una dimensione probatoria) che impone al giudice di interrogarsi se il corretto adempimento, da parte del medico, dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, anche senza colpa di alcuno, lo stato patologico e’ poi derivato, ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione ad affrontare il periodo post-operatorio nella piena e necessaria consapevolezza di tutte le sue possibili conseguenze.
La Corte d’Appello, pertanto, e’ incorsa in errore in quanto, dopo aver ammesso l’esistenza della violazione denunciata, ha riformato la sentenza sullo specifico punto, respingendo le pretese risarcitorie avanzate.
E, in relazione alla domanda dei (OMISSIS) concernente la rifusione dei pregiudizi alla salute conseguenti sia alla mancata informazione dei rischi collegati alla induzione farmacologica del parto (trattandosi di paziente precesareizzata) sia al dedotto ritardo con il quale il prof. (OMISSIS) intervenne, la Corte ritiene che siano fondati anche gli altri tre motivi del ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione del fatto che denunciano, sia pur sotto plurimi aspetti, il medesimo vizio di omesso esame di fatti decisivi per il giudizio.
Dall’esame della motivazione resa, infatti, emerge che la Corte d’Appello, ha omesso completamente di valutare:
1. con riferimento al secondo ed al terzo motivo del ricorso, i documentati effetti collaterali del farmaco somministrato, affermando – con adesione ugualmente immotivata alla CTU rinnovata dinanzi a se e senza alcun esame controfattuale di quelle espletate dinanzi al primo giudice – che l’unico rischio ipotizzabile per l’uso dell’ossitocina consisteva nella “rottura dell’utero” che non si era verificata, visto che l’anossia del bambino doveva essere ascritta al distacco di placenta, affermando che tale evento e’ quello che, “di regola” si verifica piu’ frequentemente: su tale omissione si era fondato il rigetto della domanda relativa al risarcimento dei danni conseguenza dell’omesso consenso alla terapia farmacologica che aveva ritardato il parto cesareo;
2. con riferimento al quarto motivo del ricorso, le dichiarazioni confessorie del (OMISSIS) relative all’ora di inizio del taglio cesareo a fronte dell’ora di “rottura delle acque” ed alla durata temporale della sua assenza di circa tre ore; ed ha aderito immotivatamente alla CTU rinnovata rispetto a quelle svolte nel giudizio di primo grado attraverso le quali era stata ricostruita la tempistica degli interventi, tenendosi conto sia della documentazione prodotta che dell’esito dell’interrogatorio formale del (OMISSIS).
Circa il ricorso incidentale proposto dal Fallimento (OMISSIS), si osserva che il primo motivo rimane assorbito, cosi’ come i motivi di ricorso incidentale condizionato, dall’accoglimento dei motivi di ricorso principale.
Il secondo motivo e’, invece, infondato.
Questa Corte ha escluso la validita’ del consenso prestato verbalmente affermando, con orientamento al quale questo Collegio intende dare seguito, che: “In tema di attivita’ medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilita’ di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalita’ improprie il consenso, sicche’ non puo’ ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente”. (Cass. 19212/2015).
E, in ordine alle forme da utilizzare, e’ stato pure ritenuto che “In tema di attivita’ medico-chirurgica, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all’uopo idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico, ne’ rilevando, ai fini della completezza ed effettivita’ del consenso, la qualita’ del paziente, che incide unicamente sulle modalita’ dell’informazione, da adattarsi al suo livello culturale mediante un linguaggio a lui comprensibile, secondo il suo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone” (Cass. 2177/2016).
In conclusione, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Catania che dovra’ riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:
1. “In materia di responsabilita’ per attivita’ medico-chirurgica, l’acquisizione di un completo ed esauriente consenso informato del paziente, da parte del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad oggetto l’intervento terapeutico, dal cui inadempimento puo’ derivare – secondo l’id quod plerumque accidit – un danno costituito dalle sofferenze conseguenti alla cancellazione o contrazione della liberta’ di disporre, psichicamente e fisicamente, di se stesso e del proprio corpo, patite dal primo in ragione della sottoposizione (come nella specie) a terapie farmacologiche ed interventi medico – chirurgici collegati a rischi dei quali non sia stata data completa informazione. Tale danno, che puo’ formare oggetto, come nella specie, di prova offerta dal paziente anche attraverso presunzioni e massime di comune esperienza, lascia impregiudicata tanto la possibilita’ di contestazione della controparte quanto quella del paziente di allegare e provare fatti a se’ ancor piu’ favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori (in argomento, di recente, Cass. 26827/2017)”.
2. “L’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, tale che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia. Tale vizio presuppone che un esame della questione oggetto di doglianza vi sia pur sempre stato da parte del giudice di merito, ma che esso sia affetto dalla totale pretermissione di uno o piu’ specifici fatti storici, oppure che si sia tradotto nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, priva di un riscontro completo con le emergenze istruttorie sottoposte al riesame del giudice d’appello”.
La Corte di rinvio dovra’ altresi’ provvedere in ordine alle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte, accoglie il ricorso principale; dichiara assorbito il primo motivo di ricorso incidentale e rigetta il secondo motivo; dichiara altresi’ assorbito il ricorso incidentale condizionato; cassa la sentenza impugnata e rinvia la controversia per nuovo esame alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione anche per la statuizione in ordine alle spese del giudizio di legittimita’.
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