Corte di Cassazione, sezione sesta civile, ordinanza 24 ottobre 2017, n. 25163. L’azione restitutoria prevista dalla seconda parte dell’articolo 2467 del codice civile (finanziamento ai soci nell’anno precedente la crisi)

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1. Il curatore del fallimento della (OMISSIS) S.r.l. convenne in giudizio l’ (OMISSIS) S.r.l., chiedendo a) in via principale, la condanna della stessa, in qualita’ di socio della societa’ fallita, alla restituzione della somma di Euro 776.404,98, a titolo di rimborso dei finanziamenti effettuati in favore della (OMISSIS) nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, b) in subordine, la dichiarazione d’inefficacia degli atti estintivi dei debiti derivanti dai predetti finanziamenti, ai sensi del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 67, comma 1, con la condanna della convenuta alla restituzione della medesima somma, c) in via ulteriormente gradata, la dichiarazione d’inefficacia dei pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati dalla (OMISSIS) nel semestre anteriore alla dichiarazione di fallimento, ai sensi dell’articolo 67 L. Fall., comma 2, con la condanna della convenuta alla restituzione della somma di Euro 687.692,75.
Si costitui’ la convenuta, ed eccepi’ l’incompetenza del Giudice adito e la decadenza dell’attore dalle domande proposte, chiedendone il rigetto anche nel merito.
1.1. Con sentenza del 7 settembre 2016, il Tribunale di Bergamo ha declinato la propria competenza, dichiarando competente il Tribunale di Brescia, Sezione specializzata in materia d’impresa.
A fondamento della decisione, il Tribunale ha rilevato che la domanda principale era riconducibile al Decreto Legislativo 27 giugno 2003, n. 168, articolo 3, come modificato dal Decreto Legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, in quanto il nucleo essenziale della materia del contendere atteneva a rapporti societari, trattandosi di controversia riguardante due societa’ partecipate dai medesimi soci ed una delle quali era socia dell’altra, nonche’ avente ad oggetto l’accertamento dei presupposti dell’azione prevista dall’articolo 2467 cod. civ. Ha escluso che l’azione fosse riconducibile alla revocatoria fallimentare, affermandone la spettanza anche alla societa’ in bonis, e ritenendo ininfluente sia la questione concernente la legittimazione dell’attore, sia la congiunta prospettazione dei presupposti della revocatoria fallimentare, in considerazione dell’avvenuta proposizione di tale azione in via subordinata, nonche’ dell’attrazione delle cause connesse nella competenza delle sezioni specializzate in materia d’impresa. Ha precisato infine che l’azione di cui all’articolo 2467 cod. civ. non e’ annoverabile tra quelle derivanti dal fallimento, nel cui esercizio il curatore agisce in qualita’ di terzo a tutela della massa dei creditori, trattandosi invece di un’azione rinvenuta nel patrimonio della societa’ fallita, nel cui esercizio il curatore rivestiva la medesima posizione sostanziale e processuale della (OMISSIS).
2. Avverso la predetta sentenza il curatore ha proposto istanza di regolamento di competenza, per un solo motivo. L’ (OMISSIS) ha resistito con memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con l’unico motivo d’impugnazione, il ricorrente denuncia la violazione e/o la falsa applicazione dell’articolo 2467 cod. civ., dell’articolo 24 L.F. e del Decreto Legislativo n. 168 del 2003, articolo 3, come modificato dal Decreto Legge n. 1 del 2012, osservando che, nell’escludere la competenza funzionale del tribunale fallimentare, la sentenza impugnata non ha considerato che l’azione restitutoria prevista dall’articolo 2467 cod. civ. nasce dal fallimento e spetta in via esclusiva al curatore, unico legittimato a proporla. Premesso infatti che la ratio della norma in esame consiste nell’impedire che i soci trasferiscano a carico dei creditori estranei alla compagine sociale il rischio derivante dalla conservazione in vita di una societa’ nominalmente sottocapitalizzata, sostiene che, a differenza della postergazione prevista dalla prima parte del primo comma, applicabile anche quando la societa’ sia ancora in bonis, la restituzione del rimborso prevista dalla seconda parte del medesimo comma ha come presupposto il fallimento della societa’, e puo’ essere richiesta soltanto in sede fallimentare; essa non puo’ quindi essere proposta ne’ dai creditori, i quali possono agire per inadempimento nei confronti della societa’ o per il risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori o dei soci rimborsati, ne’ dalla societa’, anch’essa eventualmente legittimata all’azione di responsabilita’ nei confronti degli amministratori. Il pagamento effettuato dalla societa’ in favore del socio finanziatore non costituisce d’altronde neppure un indebito, ed e’ pertanto valido ed efficace finche’ la societa’ resta operativa, dovendo essere restituito soltanto nel caso in cui intervenga la dichiarazione di fallimento; la relativa azione, prevista a tutela dei terzi creditori, e’ riconducibile a tutti gli effetti agli articoli 64 e 65 L. Fall., pur presentando caratteristiche specifiche, ed ha per effetto l’inefficacia dei pagamenti compiuti nei confronti dei creditori concorsuali.
1.1. Il ricorso e’ fondato.

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