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Del resto, non e’ coperta dal giudicato l’affermazione, contenuta nella precedente sentenza della medesima corte d’appello, che l’area in questione sarebbe stata di libero accesso da parte di tutti i condomini, atteso che la statuizione era funzionale solo all’identificazione del soggetto proprietario.
1.1.2. Del tutto destituito di fondamento e’ l’assunto difensivo del ricorrente secondo cui, in presenza di una sentenza passata in giudicato che abbia dichiarato la comproprieta’ del cortile tra tutti i lotti (OMISSIS), sarebbe precluso anche alle parti che non abbiano partecipato a quel giudizio e che non abbiano proposto opposizione di terzo ex articolo 404 c.p.c., invocare in un successivo giudizio la propria carenza di legittimazione passiva o la propria estraneita’ dalla comproprieta’ sul medesimo cortile (cfr. pag. 43 del ricorso).
Invero, puo’ senz’altro ammettersi azione ordinaria promossa in separato giudizio dal terzo il quale, non minacciato dall’esecuzione della sentenza resa inter alios, voglia ottenere l’accertamento della sua non conformita’ a diritto. Cio’ in quanto l’opposizione di terzo ordinaria e’ un mezzo di impugnazione facoltativo (ossia necessario solo per intaccare la sentenza tra le parti, ma non se si voglia solo difendere in qualunque sede il proprio diritto). Pertanto, chi e’ soggetto all’efficacia di accertamento (ma non mai al giudicato, essendo rimasto terzo rispetto al primo giudizio) puo’ tentare di far rovesciare quell’accertamento semplicemente dimostrando, nel nuovo processo, la sua ingiustizia, e liberamente adempiendo a tale compito con piena esplicazione del diritto di difesa. Il terzo, quindi, puo’ ben chiedere, con azione diretta in separato giudizio, l’accertamento dei propri autonomi diritti, cioe’ statuizioni nuove e di contenuto diverso rispetto a quelle della sentenza resa tra le altre parti e contro la quale avrebbe potuto proporre opposizione (in questi termini Sez. U, Sentenza n. 11092 del 26/07/2002; cfr. altresi’ Sez. 3, Sentenza n. 8485 del 13/07/1992).
D’altra parte, essendosi il giudizio nel corso del quale e’ stata emessa la sentenza n. 38/2002 estinto a seguito della mancata riassunzione ex articoli 353 c.p.c., comma 4 ed essendo stata disposta, con la detta pronuncia, la rimessione della causa al giudice di prime cure dopo aver rilevato il difetto di contraddittorio gia’ in primo grado, nessuna pronuncia ha conservato, ai sensi dell’articolo 310 c.p.c., comma 2, efficacia. Se il ricorrente intendeva riferirsi alla sentenza di merito di primo grado, e’ inevitabile che la stessa sia risultata caducata, siccome inutiliter data, essendo stata pronunciata, appunto, in difetto di contraddittorio.
1.2. Con riferimento al secondo profilo di doglianza contenuto nel motivo in esame, va ricordato che, in tema di danni da cose in custodia, ai fini della configurabilita’ della responsabilita’ ex articolo 2051 c.c. e’ sufficiente la sussistenza del rapporto di custodia con la cosa che ha dato luogo all’evento lesivo, rapporto che postula l’effettivo potere sulla cosa, e cioe’ la disponibilita’ giuridica e materiale della stessa, che comporti il potere-dovere di intervento su di essa, e che compete al proprietario o anche al possessore o detentore. La disponibilita’ che della cosa ha l’utilizzatore non comporta, invece, necessariamente il trasferimento in capo a questi della custodia, da escludere in tutti i casi in cui, per specifico accordo delle parti, o per la natura del rapporto, ovvero per la situazione fattuale determinatasi, chi ha l’effettivo potere di ingerenza, gestione ed intervento sulla cosa, nel conferire all’utilizzatore il potere di utilizzazione della stessa, ne abbia conservato la custodia (Sez. 2, Sentenza n. 15096 del 17/06/2013).
Dal principio enunciato derivano i seguenti due corollari: 1) che, se non e’ detto che l’utilizzazione concreta di una cosa comporti anche l’obbligo di custodirla – con le conseguenti responsabilita’ -, e’ onere di chi contesti la correlazione provare che, per specifico accordo tra le parti o per la natura del rapporto, vi sia scissione tra utilizzazione e custodia; 2) in assenza di tale prova, la disponibilita’ della cosa in capo all’utilizzatore e gli obblighi di custodia sono biunivocamente connessi.
Peraltro, se e’ vero che il giudice di primo grado ha (cfr. pag. 49 del ricorso) individuato, alla luce dei regolamenti dei due condominii e della espletata c.t.u., il fondamento giuridico della responsabilita’ di quello di (OMISSIS) “nell’obbligo di custodia e manutenzione del manto di impermeabilizzazione e del manto bituminoso di asfalto costituente il piano di calpestio della sovrastante area cortilizia, ai sensi dell’articolo 2051 c.c.”, e’ altrettanto vero che la corte territoriale ha ugualmente posto alla base della responsabilita’ dell’odierno ricorrente gli obblighi di custodia dell’area sovrastante l’autorimessa sotterranea condotta dalla (OMISSIS) s.r.l. – pur ricavandoli anche dall’utilizzazione della detta area attraverso il transito veicolare.
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