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Il quinto motivo di ricorso comporta, allora, la necessita’ di verificare come possa entrare nel processo la questione dell’inopponibilita’ delle servitu’ reciproche che siano contenute nel regolamento di condominio, ma non indicate in apposita nota di trascrizione.
Questa Corte, in alcuni precedenti, per lo piu’ remoti, aveva affermato che il difetto di trascrizione di un atto non sarebbe fatto rilevabile d’ufficio, costituendo, piuttosto, materia di eccezione riservata alla parte che dalla mancata trascrizione pretenda di ricavare conseguenze giuridiche a proprio favore (si vedano Cass. Sez. 2, 27/05/2011, n. 11812; Cass. Sez. 2, 18/02/1981, n. 994; Cass. Sez. 2, 11/10/1969, n. 3288).
Nel caso in esame, peraltro, le convenute, ed attuali ricorrenti, (OMISSIS) s.a.s. e (OMISSIS) s.n.c., interessate a far valere la mancata trascrizione della clausola di cui all’articolo 5 del regolamento del Condominio (OMISSIS), avevano svolto un’eccezione in tal senso, ma soltanto in sede di comparse conclusionali. La Corte d’Appello di Bari, come gia’ il Tribunale di Lucera, hanno sostenuto che una tale eccezione fosse tardiva, in quanto “eccezione in senso stretto”. La decisione dei giudici del merito non tiene pero’ conto dell’orientamento, ormai consolidatosi, che questa Corte ha elaborato a seguito di Cass. Sez. U, 27/07/2005, n. 15661, secondo il quale nel nostro sistema processuale le eccezioni in senso stretto, cioe’ quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi suppone il tramite di una manifestazione di volonta’ della parte per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico (Cass. Sez. 3, 30/06/2015, n. 13335; Cass. Sez. 3, 05/08/2013, n. 18602; Cass. Sez. 3, 24/11/2009, n. 24680).
Piu’ di recente, Cass. Sez. U, 07/05/2013, n. 10531, dando il giusto rilievo alla distinzione tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato in ordine alle regole di allegazione e prova, ha poi ulteriormente chiarito che il rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non e’ subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed e’ ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati “ex actis”, in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, valore che resterebbe svisato ove anche le questioni rilevabili d’ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto. Ha osservato la sentenza n. 10531 del 2013 delle Sezioni Unite che, ove si ritenesse che le eccezioni in senso lato siano pur sempre “da allegare e provare entro il limite delle preclusioni istruttorie”, il regime di esse verrebbe quasi a coincidere con quello delle eccezioni in senso stretto, restando solo la differenza in ordine alla anticipata rilevazione di queste ultime in comparsa di risposta.
Da ultimo, Cass. Sez. U, 03/06/2015, n. 11377, ha concluso che “tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d’ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato; l’ambito della rilevabilita’ a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) e’ confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l’effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all’esercizio di un diritto potestativo oppure si coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all’esercizio di un’autonoma azione costitutiva”.
Tali considerazioni inducono ad affermare che il potere-dovere del rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato non puo’ dirsi subordinato alla posizione difensiva assunta dal convenuto rispetto alla domanda, ovvero alla verifica della proposizione, ad opera della parte legittimata a contraddire, di contestazioni specifiche, rimanendo altrimenti vanificata, pur in difetto di un esclusivo diritto potestativo dei contendenti in ordine alla definizione del tema di lite, la finalita’ primaria del processo costituita dalla giustizia della decisione.
Sulla base del richiamato quadro giurisprudenziale, non vi e’ piu’ ragione, come gia’ si sosteneva da parte della dottrina, per ritenere il difetto di trascrizione di un atto (nella specie, di un regolamento di condominio) quale fatto impeditivo dell’opponibilita’ di esso, affidato, in quanto tale, unicamente all’espressa e tempestiva eccezione della parte interessata. Deve quindi enunciarsi il seguente principio di diritto:
“La questione relativa alla mancata trascrizione di una clausola del regolamento di condominio, contenente limiti alla destinazione delle proprieta’ esclusive, ed alla conseguente inopponibilita’ di tali limiti ai terzi acquirenti, non costituisce oggetto di un’eccezione in senso stretto, quanto di un’eccezione in senso lato, sicche’ il suo rilievo non e’ subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata, ma rimane ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni assertive o istruttorie”.
Conseguono l’accoglimento del quinto motivo del ricorso, l’assorbimento dei primi quattro motivi e la cassazione dell’impugnata sentenza, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Bari, la quale decidera’ la causa attenendosi al principio sopra enunciato. Il giudice di rinvio provvedera’ anche in ordine al regolamento delle spese di questo giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quinto motivo di ricorso, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Bari.
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