Corte di Cassazione, sezione seconda civile, sentenza 16 ottobre 2017, n. 24310. Ai fini della configurabilità dell’abuso di informazioni privilegiate, ex art. 187 bis del T.U.F.

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In sostanza, secondo l’interpretazione della disciplina Europea offerta dalla Corte di Giustizia, la questione della possibilita’ di escludere che l’insider che compia operazioni di mercato essendo in possesso di informazioni privilegiate incorra nel divieto di abuso di informazioni privilegiate va esaminata alla luce della ratio della disciplina sugli abusi di mercato; ratio che la Corte di Giustizia individua nell’esigenza di garantire che le operazioni di mercato si svolgano in condizioni di parita’ informativa tra gli operatori.
Alla luce di questi principi, per stabilire se integri la fattispecie di abuso di informazioni privilegiate la condotta dell’insider primario che compia operazioni di mercato essendo in possesso di informazioni privilegiate relative al prossimo lancio di un’ OPA, non e’ irragionevole operare valutazioni differenziate a seconda della diversa finalita’ dell’OPA, in particolare distinguendo tra la finalita’ di scalata e la finalita’ di delisting.
In ogni caso, l’analisi della compatibilita’ con la disciplina degli abusi di mercato di operazioni di acquisto o vendita di titoli effettuate dall’insider primario che sia in possesso di informazioni privilegiate relative al prossimo lancio di un’OPA finalizzata alla scalata e’ estranea all’oggetto del presente giudizio.
Per quanto riguarda l’OPA finalizzata al delisting, il Collegio ritiene che la ratio della disciplina sugli abusi di mercato, vale a dire, come sopra precisato, l’esigenza di garantire che le operazioni di mercato si svolgano in condizioni di parita’ informativa tra gli operatori, non faccia emergere alcuna ragione per derogare alla presunzione, a cui si fa riferimento nel §62, sopra trascritto, della sentenza Spector, che le operazioni di acquisto o vendita di strumenti finanziari poste in essere dall’insider che sia in possesso di informazioni privilegiate costituiscano utilizzazione di tali informazioni. Nell’OPA finalizzata al delisting, infatti, l’iniziativa parte non da un soggetto esterno alla societa’ investita dall’OPA stessa, bensi’ dal socio di maggioranza di tale societa’, il quale, compiendo operazioni di acquisto di titoli nel periodo intercorrente tra la decisione e la comunicazione al pubblico del lancio dell’OPA, utilizza l’informazione privilegiata relativa al prossimo lancio dell’OPA proprio al fine di (ab)usare della disparita’ informativa esistente tra di lui, che e’ al corrente dell’imminente lancio dell’OPA, e gli altri azionisti della stessa societa’ che, ignari di tale imminente lancio, sono disposti a cedergli le azioni in loro possesso a un prezzo minore di quello destinato ad essere offerto nella futura OPA (nella sentenza gravata si riferisce che il prezzo offerto nell’OPA era di Euro 3 per azione, mentre gli acquisti effettuati tra il 9 gennaio del 20 febbraio 2008, oggetto del presente procedimento, avvennero ad un prezzo medio di Euro 2,27 per azione).
Per quanto concerne la richiesta dei ricorrenti di sollevare davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’unione, la questione “se gli articoli 1 e 2 della direttiva 2003/06/CE, anche alla luce del “considerando” 30, escludono l’abuso di informazione privilegiata per il solo fatto di acquisto di azioni dell’emittente effettuato precedentemente al lancio di un’OPA finalizzata al delisting”, il Collegio preliminarmente osserva che, come chiarito dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza del 6 ottobre 1982 in causa C-283/81, Cilfit, l’obbligo dei giudici nazionali di ultima istanza di sottoporre alla Corte di Giustizia una questione d’interpretazione di norme Europee che sia stata sollevata dinanzi a loro non sussiste qualora il punto di diritto di cui si tratta sia stato risolto da precedenti pronunce della Corte di Giustizia medesima (cfr. anche Cass. S.S.U.U. n. 12067/07).
Tanto premesso, si osserva che il quesito interpretativo prospettato dai ricorrenti trova risposta nel paragrafo n. 62 della sentenza Spector, sopra trascritto Proprio alla luce dei principi espressi in quel paragrafo, infatti, per un verso deve affermarsi la presunzione che un insider primario che detenga informazioni privilegiate ed effettui un’operazione di mercato sugli strumenti finanziari cui tali informazioni si riferiscono abbia utilizzato tali informazioni e, per altro verso, deve affermarsi che il superamento di detta presunzione va vagliato alla luce della ratio della disciplina degli abusi di mercato, la quale consiste nel tutelare l’integrita’ dei mercati finanziari e nel rafforzare la fiducia degli investitori, che riposa, in particolare, sulla garanzia che questi ultimi saranno posti su un piano di parita’ e tutelati contro l’utilizzazione illecita delle informazioni privilegiate.

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