Corte di Cassazione, sezione prima civile, ordinanza 31 agosto 2017, n. 20616

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La desistenza dell’unico creditore istante prima della pubblicazione della sentenza di fallimento, anche se depositata anche solo in sede di reclamo, fa scattare la carenza di legittimazione del creditore e la revoca della sentenza.

Ordinanza 31 agosto 2017, n. 20616
Data udienza 12 aprile 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4657/2015 proposto da:

(OMISSIS), in proprio e nella qualita’ di legale rappresentante della (OMISSIS) S.r.l., elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l., (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

e contro

Fallimento (OMISSIS) S.r.l., in persona dei curatori dott.ssa (OMISSIS) e dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso l’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 1/2015 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI, depositata il 12/01/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/04/2017 dal cons. DI MARZIO MAURO;

lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CARDINO Alberto, che chiede che Codesta Suprema Corte voglia rigettare il ricorso principale e dichiarare assorbito il ricorso incidentale condizionato.

FATTI DI CAUSA

1. – Con sentenza del 12 gennaio 2015 la Corte d’appello di Cagliari ha respinto il reclamo proposto da (OMISSIS) S.r.l. e dqj suo legale rappresentante (OMISSIS), nei confronti del Fallimento (OMISSIS) S.r.l. nonche’ dei creditori istanti (OMISSIS) e (OMISSIS), contro la sentenza del (OMISSIS) con cui il Tribunale di Cagliari aveva dichiarato il fallimento della societa’.

Ha ritenuto la Corte territoriale:

-) che la diversita’ tra la disciplina dettata per i fini della notificazione dei ricorsi per dichiarazione di fallimento dalla L. Fall., articolo 15, nel testo vigente ed in quella prevista in generale dagli articoli 140 e 145 c.p.c., fosse giustificata, tenuto conto della previsione che imponeva alle societa’ gia’ costituite di dotarsi di un indirizzo PEC, in vista della soddisfazione dell’esigenza di semplificazione del regime della notificazione di tali ricorsi, soprattutto in presenza di soggetti che si rendessero di fatto irreperibili, con conseguente manifesta infondatezza dell’eccezione di incostituzionalita’ in proposito formulata dai reclamanti;

-) che era effettivamente sussistente lo stato di insolvenza tale da giustificare la dichiarazione di fallimento, tenuto conto anzitutto delle risultanze dello stato passivo, ed a fronte di un attivo accertato mediante consulenza tecnica d’ufficio in Euro 2.625.299,84, in assenza di prospettive di vendita a breve di un terreno edificabile del valore, secondo la societa’, di oltre 6 milioni di Euro, ne’ potendosi considerare il valore degli impianti e dei macchinari, evidentemente incapaci di produrre numerarlo.

2. – Per la cassazione della sentenza (OMISSIS) S.r.l. e (OMISSIS) hanno proposto ricorso per tre motivi.

Il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale condizionato ed ha depositato memoria.

(OMISSIS) e (OMISSIS) non hanno spiegato attivita’.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso contiene tre motivi.

1.1. – Il primo motivo e’ rubricato: “Della notificazione del ricorso introduttivo. Violazione della L. Fall., articolo 15, comma 3, nonche’ articoli 140 e 145 c.p.c.. Violazione del combinato disposto degli articoli 3, 24 e 111 Cost.. Violazione articolo 360 c.p.c., commi 3 e 5”.

Secondo i ricorrenti la Corte d’appello avrebbe omesso di considerare l’eccezione di incostituzionalita’ della L. Fall., articolo 15, comma 3 da essi sollevata in fase di merito, con la quale si era evidenziata l’esigenza di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, tale da richiedere per il perfezionamento della notificazione che il ricorso per dichiarazione di fallimento venga reso noto al debitore, non potendo l’ufficiale giudiziario limitarsi al mero deposito dell’atto presso la casa comunale senza contestualmente avvertire il debitore circa tale deposito.

1.2. – Il secondo motivo e’ rubricato: “Della omessa considerazione della dichiarazione di desistenza dell’unico creditore istante quale condizione dell’azione. Violazione L. Fall., articolo 6. Violazione articolo 360 c.p.c., commi 3 e 5”.

Sottolineano i ricorrenti che i creditori istanti, in data 19 giugno 2014, avevano depositato innanzi alla Corte d’appello di Cagliari dichiarazione di desistenza per essere stati integralmente soddisfatti, desistenza tale da comportare la revoca della dichiarazione di fallimento, secondo quanto stabilito da questa corte con la sentenza del 19 settembre 2013 n. 21478.

1.3. – Il terzo motivo e’ rubricato: “Della prova dello stato di insolvenza del debitore. Difetto di motivazione manifestamente insufficiente e contraddittoria. Violazione L. Fall., articolo 1, 5 e 18. Violazione articolo 360 c.p.c., commi 3 e 5”.

Sostengono i ricorrenti che la societa’ avrebbe prodotto in fase di reclamo documentazione da cui risultava un attivo totale di Euro 12.793.502,62 a fronte di passivita’ per Euro 1.985.585,44, oltre ad ulteriore documentazione concernente giudizi in atto con un preteso creditore, ed aveva altresi’ spiegato critiche alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio fatta espletare dalla Corte d’appello, senza che tutto cio’ fosse stato preso in considerazione dal giudice di merito, tanto piu’ che quest’ultimo aveva indicato un passivo di Euro 8.544.667,22 che non trovava riscontro nello stato passivo, ammontando l’importo ammesso in via definitiva a Euro 2.099.297,80, non potendosi considerare i crediti contestati e ammessi con riserva, se non previa valutazione prognostica della loro fondatezza che non era stata effettuata, e dovendosi invece considerare l’importo di Euro 500.000 reso disponibile da Sardegna 2000 S.r.l., socia di (OMISSIS) S.r.l.. Inoltre la Corte d’appello non aveva giustificato il proprio assunto secondo cui il terreno edificabile non fosse prontamente realizzabile in termini di liquidita’ ed aveva affermato infondatamente che il terreno aveva una funzione strategica, mentre esso non faceva parte del complesso aziendale. I crediti erariali, poi, erano contestati ed avrebbero potuto in ogni caso essere pagati con l’attivo aziendale ed eventualmente con una rateazione. Ne’ la Corte territoriale aveva considerato il contratto di appalto avente ad oggetto la realizzazione di un parco eolico dietro il pagamento di un corrispettivo di 35 milioni di Euro. Si doveva infine valutare la sussistenza dello stato di insolvenza non in una prospettiva della continuazione dell’attivita’ della societa’ ma unicamente in una prospettiva liquidatoria.

2. – Il ricorso va respinto.

2.1. – E’ infondato il primo motivo.

Non risponde al vero che la Corte d’appello non abbia preso posizione sull’eccezione di incostituzionalita’ del terzo comma dell’articolo 15 della legge fallimentare, che i reclamanti avevano formulato ponendo a paragone il differente regime dettato da detta norma rispetto a quello previsto dagli articoli 140 e 145 c.p.c.: al contrario la Corte d’appello ha spiegato le ragioni tali da giustificare la peculiarita’ della disciplina dettata in sede fallimentare, cosi’ da escludere il denunciato sospetto di incostituzionalita’.

In ogni caso, e’ in proposito sufficiente rammentare che la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimita’ costituzionale, in riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, articolo 15, comma 3, (come sostituito dal Decreto Legge n. 179 del 2012), il quale stabilisce che alla notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore collettivo e del decreto di fissazione dell’udienza debba procedere la cancelleria all’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) risultante dal registro delle imprese ovvero dall’indice nazionale degli indirizzi PEC ovvero, qualora cio’ risulti impossibile o abbia avuto esito negativo, il creditore istante a mezzo di ufficiale giudiziario, il quale dovra’ accedere presso la sede legale con successivo deposito nella casa comunale, ove il destinatario non sia li’ reperito. L’asserita irragionevole disparita’ di trattamento rispetto alle modalita’ richieste per la notifica ordinaria a persona giuridica dall’articolo 145 c.p.c. – che, per l’evenienza del mancato reperimento del destinatario presso la sede legale, impone di dare notizia dei prescritti incombenti e consente, alternativamente, la notifica alla persona fisica del legale rappresentante – e’ esclusa dalla diversita’ delle fattispecie a confronto, che ne giustifica, in termini di ragionevolezza, la diversa disciplina. A differenza dell’evocato articolo 145, esclusivamente finalizzato ad assicurare alla persona giuridica l’effettivo esercizio del diritto di difesa in relazione agli atti ad essa indirizzati, la contestata disposizione si propone di coniugare la stessa finalita’ di tutela del diritto di difesa dell’imprenditore collettivo con le esigenze di celerita’ e speditezza proprie del procedimento concorsuale, prevedendo che il tribunale sia esonerato dall’adempimento di ulteriori formalita’ quando la situazione di irreperibilita’ debba imputarsi all’imprenditore. La specialita’ e la complessita’ degli interessi (comuni ad una pluralita’ di operatori economici, ed anche di natura pubblica in ragione delle connotazioni soggettive del debitore e della dimensione oggettiva del debito), che il legislatore del 2012 ha inteso tutelare, segnano l’innegabile diversita’ tra il descritto procedimento speciale e quello ordinario di notifica. Inoltre, la norma denunciata garantisce adeguatamente il diritto di difesa, nella sua declinazione di conoscibilita’, da parte del debitore, dell’attivazione del procedimento fallimentare a suo carico, proprio in ragione del predisposto duplice meccanismo di ricerca della societa’. Questa, infatti, ai fini della sua partecipazione al giudizio, viene notiziata prima presso l’indirizzo PEC, del quale e’ obbligata a dotarsi e che e’ tenuta a mantenere attivo durante la vita dell’impresa, in forza di un sistema che presuppone il corretto operare della disciplina delle comunicazioni telematiche dell’ufficio giudiziario e che consente di giungere ad una conoscibilita’ effettiva dell’atto da notificare equipollente a quella conseguibile con i meccanismi ordinari (ufficiale giudiziario e agente postale). Solo a fronte della non utile attivazione di tale primo meccanismo segue la notificazione presso l’indirizzo della sede legale, da indicare obbligatoriamente nel registro delle imprese, la cui funzione e’ assicurare un sistema organico di pubblicita’ legale che renda conoscibili ed opponibili ai terzi i dati concernenti l’impresa e le sue principali vicende. In caso di esito negativo del duplice meccanismo di notifica, il deposito dell’atto introduttivo della procedura fallimentare presso la casa comunale ragionevolmente si pone come conseguenza immediata e diretta della violazione, da parte dell’imprenditore collettivo, di obblighi impostigli per legge (Corte cost. 16 giugno 2016, n. 146).

Ed e’ evidente che il ragionamento del giudice delle leggi e’ agevolmente estensibile al raffronto con l’articolo 140 c.p.c., anche in riferimento all’articolo 111 Cost. (sulla piena compatibilita’ costituzionale della norma in discorso v. pure Cass. 7 luglio 2016, n. 13917).

Nel caso in esame, in definitiva, come gia’ osservato dalla Corte d’appello, (OMISSIS) S.r.l. deve imputare esclusivamente a se’ stessa che la notificazione sia stata effettuata mediante deposito dell’atto nella casa comunale, ai sensi della L. Fall., articolo 15, comma 3, non essendosi dotata di PEC ed in seguito avendo l’ufficiale giudiziario trovato chiusa la sede sociale.

2.2. – E’ inammissibile il secondo motivo.

Ed infatti esso pone una questione nuova, dal momento che i ricorrenti non risultano aver chiesto la revoca del fallimento, dinanzi alla Corte d’appello, in ragione della desistenza dei creditori istanti (si vedano le conclusioni trascritte in apertura della sentenza impugnata), tant’e’ che il giudice di merito non ne ha fatto menzione.

In ogni caso i ricorrenti non hanno richiamato a proposito il principio affermato da questa Corte secondo cui: “Il nuovo procedimento per la dichiarazione di fallimento, non prevedendo alcuna iniziativa d’ufficio, suppone, affinche’ il giudice possa pronunciarsi nel merito, che la domanda proposta dal soggetto a tanto legittimato sia mantenuta ferma, cioe’ non rinunciata, per tutta la durata del procedimento stesso, derivandone, quindi, che la desistenza dell’unico creditore istante intervenuta anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento, pur se depositata solo in sede di reclamo avverso quest’ultima, determina la carenza di legittimazione di quel creditore e la conseguente revoca della menzionata sentenza” (Cass. 19 settembre 2013, n. 21478).

E’ difatti agevole osservare che, nel caso di specie, il fallimento e’ stato dichiarato con sentenza del (OMISSIS), mentre la desistenza dei creditori istanti ha avuto luogo il 19 giugno 2014 in seguito al pagamento in loro favore effettuato il 10 giugno 2014: dunque si tratta di desistenza intervenuta non gia’ anteriormente alla pubblicazione della sentenza di fallimento, bensi’ dopo che essa era stata, sotto tale profilo legittimamente, pronunciata.

2.3. – Il terzo motivo e’ inammissibile.

I ricorrenti hanno simultaneamente dedotto una violazione di legge ed un vizio di motivazione, ma, in realta’, il contesto del motivo non espone alcuna violazione di legge, ne’ in senso proprio, ne’ quale falsa applicazione, ma lamenta esclusivamente un vizio di motivazione, per avere la Corte d’appello mal valutato gli elementi istruttori disponibili e ritenuto sussistente uno stato di insolvenza che, viceversa, non ricorreva.

Orbene, come si e’ gia’ accennato in espositiva, ai fini della valutazione dello stato di insolvenza la Corte territoriale ha considerato:

-) che la societa’ non era in liquidazione e che, quindi, lo scrutinio della sussistenza dello stato di insolvenza non poteva essere limitato al mero raffronto tra l’attivo ed il passivo, dovendosi verificare la capacita’ della societa’ di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni;

-) che il consulente tecnico d’ufficio aveva quantificato il passivo in Euro 5.375.844,70, ma tale cifra era ben lontana sia dall’importo ammesso allo stato passivo definitivo, pari ad Euro 8.544.667,22, di cui Euro 5.220.677,68 in privilegio e Euro 3.323.989,54 in chirografo, sia dall’importo di Euro 11.821.389,40 indicato dalla curatela;

-) che l’ammontare dei crediti riconosciuto dalla societa’ nell’importo di Euro 1.985.585,44 era stato calcolato senza considerare gran parte dei debiti nei confronti dell’erario, cosi’ come ammessi al passivo, nonche’ il debito nei confronti del Fallimento (OMISSIS), presumibilmente in ragione dell’esistenza di un controcredito della societa’ fallita di cui non era pero’ dato conoscere la sorte;

-) che, seguendo l’insegnamento di questa Corte (la sentenza impugnata richiama debitamente Cass. 4 maggio 2011, n. 9760), poteva farsi riferimento alle risultanze dello stato passivo, tenuto conto sia del fatto che i crediti erariali avevano ricevuto l’avallo del giudice tributario, sia del grande divario rispetto all’attivo;

-) che l’attivo era stato indicato dal consulente tecnico d’ufficio in Euro 2.625.299,84, con esclusione della somma di Euro 500.000 depositata presso istituti di credito per mancanza dei relativi documenti;

-) che il terreno edificabile, avente secondo la societa’ un valore di Euro 6.301.800,00, non risultava vendibile a breve ed aveva un valore strategico nel complesso della situazione aziendale, tanto piu’ che il pagamento degli ingenti debiti nei confronti dell’erario non poteva essere effettuato mediante la vendita di cespiti immobiliari, trattandosi di un metodo al di fuori di una normale gestione aziendale, tranne in caso di ristrutturazione ovvero di messa in liquidazione, nella specie non sussistente;

-) che, in definitiva, doveva ritenersi sussistente lo stato di insolvenza, avuto riguardo al principio affermato da questa Corte secondo cui: “Lo stato di insolvenza richiesto ai fini della pronunzia dichiarativa del fallimento dell’imprenditore non e’ escluso dalla circostanza che l’attivo superi il passivo e che non esistano conclamati inadempimenti esteriormente apprezzabili. In particolare, il significato oggettivo dell’insolvenza, che e’ quello rilevante agli effetti della L. Fall., articolo 5, deriva da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalita’) all’esercizio di attivita’ economiche, si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all’impresa e si esprime, secondo una tipicita’ desumibile dai dati dell’esperienza economica, nell’incapacita’ di produrre beni con margine di redditivita’ da destinare alla copertura delle esigenze di impresa (prima fra tutte l’estinzione dei debiti), nonche’ nell’impossibilita’ di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose decurtazioni del patrimonio. Il convincimento espresso dal giudice di merito circa la sussistenza dello stato di insolvenza costituisce apprezzamento di fatto, incensurabile in cassazione, ove sorretto da motivazione esauriente e giuridicamente corretta” (Cass. 27 marzo 2014, n. 7252).

Cio’ detto, e’ sufficiente rammentare che la riformulazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54 conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, e’ stata interpretata da questa Corte, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’articolo 12 preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimita’ sulla motivazione. Pertanto, e’ denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in se’, purche’ il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053).

Nel caso di specie non v’e’ dubbio che la motivazione addotta dal giudice di merito superi la soglia del “minimo costituzionale”, in particolare considerando:

-) che la verifica dello stato di insolvenza, quale situazione di impotenza economico patrimoniale idonea a privare l’imprenditore della possibilita’ di far fronte con mezzi normali ai propri debiti prescinde dall’indagine sull’effettiva esistenza dei crediti fatti valere nei confronti del debitore (Cass. 10 febbraio 2015, n. 2566);

-) che nel giudizio di reclamo, avverso la sentenza dichiarativa di fallimento l’accertamento dello stato di insolvenza va compiuto con riferimento alla data della dichiarazione di fallimento, ma lo stesso, peraltro, puo’ fondarsi anche su fatti diversi da quelli in base ai quali il fallimento e’ stato dichiarato, purche’ si tratti di fatti anteriori alla pronuncia, anche se conosciuti successivamente in sede di gravame e desunti da circostanze non contestate dello stato passivo (Cass. 18 maggio 2016 n. 10170).

Di qui l’inammissibilita’ della censura.

3. – Il ricorso incidentale condizionato (svolto in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 5 per avere la Corte d’appello omesso di considerare che il pagamento dei creditori istanti era intervenuto dopo la sentenza di fallimento) e’ assorbito.

4. – Le spese seguono la soccombenza nei rapporti tra ricorrenti e Fallimento.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale, e condanna i ricorrenti in solido al rimborso, in favore del Fallimento (OMISSIS) S.r.l., delle spese sostenute per questo giudizio di legittimita’, liquidate in complessivi Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed agli accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.