Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 15 marzo 2017, n. 6771

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente

Dott. CURCIO Laura – Consigliere

Dott. MANNA Antonio – Consigliere

Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere

Dott. SPENA Francesca – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19324/2013 proposto da:

(OMISSIS), C.F. (OMISSIS), domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.P.A., C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 34/2013 della CORTE D’APPELLO di ANCONA, depositata il 22/01/2013 r.g.n. 615/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/12/2016 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELENTANO Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Tribunale di Urbino, (OMISSIS) esponeva di essere stata avviata al lavoro ex L. n. 68 del 1999 e di essere stata assunta dalla (OMISSIS) s.p.a. in data 2.4.03 come operaia addetta all’imballaggio di accessori di metallo; lamentava di essere stata adibita, nel corso degli anni, anche a mansioni diverse e non compatibili con le sue condizioni di salute (epilessia focale ed esiti di intervento per sindrome del tunnel carpale); che i sanitari le prescrissero un periodo di assoluto riposo dal 18.11.10 al 13.12.10, periodo poi prorogato, sulla base di certificazione sanitaria, sino al 29.3.11; di essersi subito dopo messa a disposizione dell’azienda, chiedendo la visita del medico competente, visita che le fu tuttavia negata in quanto le mansioni espletate non erano soggette alla sorveglianza sanitaria di cui al Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41, con conseguente valutazione della sua assenza dal lavoro come ingiustificata. Esponeva che un iniziale procedimento disciplinare venne archiviato dall’azienda, che tuttavia non le corrispose piu’ la retribuzione. Chiedeva dunque la riammissione in servizio con le mansioni di operaia addetta all’imballaggio, con condanna della societa’ al pagamento delle retribuzioni ed al versamento dei contributi previdenziali sin dal 30.3.11.

Il Tribunale accoglieva le domande, condannando peraltro la societa’ alla riammissione in servizio previa verifica sanitaria dell’idoneita’ alla mansione. Avverso tale sentenza proponeva appello la societa’; resisteva la lavoratrice. Con sentenza depositata il 22 gennaio 2013, la Corte d’appello di Ancona riformava la decisione impugnata, rigettando l’originaria domanda della lavoratrice.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso quest’ultima, affidato a cinque motivi.

Resiste la societa’ con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.-Con il primo motivo la (OMISSIS) denuncia la violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41, comma 1 e comma 2, lettera e-ter), laddove la sentenza impugnata ritenne non obbligatoria la sorveglianza sanitaria e la visita medica a favore della ricorrente, al rientro da un periodo di assenze per motivi di salute superiore a 60 giorni continuativi.

Lamenta che la sentenza impugnata ritenne erroneamente che la visita sanitaria richiesta fosse subordinata ad una valutazione discrezionale del medico competente e che comunque le mansioni assegnate alla lavoratrice non rientravano tra quelle oggetto di specifico rischio lavorativo ai sensi dell’articolo 41 cit..

2.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 41, comma 1 e comma 2, lettera c), nonche’ Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 25 (che tuttavia non viene sviluppato nel motivo), laddove la corte territoriale ritenne non obbligatoria la sorveglianza sanitaria e la visita medica richiesta dalla ricorrente (pur avendo la stessa evidenziato specifici rischi alla sua salute), oltre ad omesso esame di fatti decisivi discussi tra le parti (e cioe’ che la ricorrente aveva piu’ volte segnalato alla societa’ (OMISSIS) la natura delle sue affezioni e le conseguenti limitazioni psicofisiche, l’usura lavorativa legata alle mansioni effettivamente assegnatele, differenti da quelle iniziali assegnatele e da quelle oggetto del collocamento mirato ed anche contrarie alle prescrizioni sanitarie, tali da averle causato un aggravamento delle condizioni di salute). Lamenta che la sentenza impugnata confuse le disposizioni di cui al comma 1, lettera a) e quelle di cui al comma 2, lettera e-ter) dell’articolo 41 e quelle di cui al Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 25; ritenne erroneamente che la richiesta di visita medica da parte della lavoratrice non comportasse un obbligo da parte del medico competente, e del datore di lavoro, di disporre la relativa sorveglianza sanitaria preventiva alla riammissione in servizio. In particolare, la pronuncia impugnata aveva applicato erroneamente il Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41, comma 1, e comma 2, lettera c). Ed infatti, anche ammesso che l’attivita’ della ricorrente rientrasse nella fascia cd. “verde” (in tesi non soggetta alla sorveglianza sanitaria di cui ai commi 1 e 2, lettera e-ter), lo stesso articolo 41 dispone la obbligatorieta’ della sorveglianza sanitaria (e della visita) qualora vi sia correlazione (da valutarsi ad opera dei medico competente) tra la richiesta della lavoratrice e le sue condizioni di salute (rischio di peggioramento sanitario), ovvero con gli specifici rischi professionali.

3.- Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 41, commi 1 e 2, nonche’ del Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 42, anche in relazione alla L. n. 68 del 1999, articoli 1, 2 e 10 ed alla Dir. 2000/78/CE, laddove la sentenza impugnata ritenne non obbligatoria la sorveglianza sanitaria e la visita medica in favore di lavoratore riconosciuto disabile e avviato al lavoro con collocamento mirato, oltre all’omesso esame di un fatto decisivo del giudizio (la sua disabilita’ e l’invalidita’ civile).

4.- Con il quarto motivo la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41, laddove la sentenza impugnata ritenne non obbligatoria la sorveglianza sanitaria e la visita medica in favore della lavoratrice su una base meramente formalistica (riconducibilita’ delle mansioni alla cd. fascia verde), senza peraltro valutare tutte le mansioni svolte, che pure aveva chiesto di provare.

5.- Con il quinto motivo la ricorrente denuncia la violazione degli articoli 2087 e 1460 c.c., anche in relazione all’articolo 32 Cost., all’articolo 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea 12.12.07 (CDFUE), ed alla Dir. 89/391 CE (concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori), nonche’ alle direttive 89/654-655-656 CE.

Lamenta che la sentenza impugnata ritenne illegittima la mancata prestazione lavorativa e la correlata sospensione della retribuzione. Evidenzia che dalla disciplina nazionale e comunitaria discendeva l’illegittimita’ dell’espletamento delle mansioni affidatele, sicche’ la ricorrente ben si era astenuta dallo svolgimento dell’attivita’ lavorativa ex articolo 1460 c.c..

5. I motivi, che per la loro connessione possono essere congiuntamente esaminati, sono fondati.

Ed invero essi lamentano che la sentenza impugnata abbia erroneamente esaminato la disciplina a tutela del lavoratore inabile, esaminando solo la questione della previa sottoposizione alla visita medica e sorveglianza sanitaria previste dal Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41.

La sentenza impugnata ha ritenuto che tali disposizioni siano applicabili solo nel caso in cui il lavoratore sia soggetto a sorveglianza sanitaria (cui e’ intitolato il detto articolo 41), che sussiste, per quanto qui interessa, qualora il medico incaricato la ritenga correlata a specifici rischi lavorativi (articolo 41, comma 1, lettera b) connessi ad attivita’ particolari, elencate dalla Corte di merito (pagg. 5 e 6 sentenza), tra cui a suo avviso non rientravano le mansioni di imballaggio di accessori in metallo (secondo l’accertamento della corte distrettuale: “inserimento di minuteria metallica in apposite buste”), come ritenuto dal sanitario (attestazione del 26.4.11).

Non ha tuttavia valutato, pur facendone menzione a pag. 7 della sentenza, che la lavoratrice fu sottoposta a visita dal medico competente (in base al Decreto Legislativo n. 81 del 2008) il 31 agosto 2012, (documento allegato dalla (OMISSIS), al n. 3 bis, nella memoria di costituzione in appello), con giudizio di inabilita’ alle mansioni assegnatele, cosi’ implicitamente ammettendo sia la sottoponibilita’ della ricorrente alla visita sanitaria, sia la sua incompatibilita’ con le mansioni assegnatele.

Deve allora considerarsi che la sentenza impugnata ha violato le disposizioni di cui alla terza e quinta censura, e cioe’ la L. n. 68 del 1999, articolo 10 (comma 2, secondo cui il datore di lavoro non puo’ chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue minorazioni, e comma 3, secondo cui il disabile puo’ chiedere che venga accertata la compatibilita’ delle mansioni a lui affidate con il proprio stato di salute), oltre che l’articolo 2087 c.c. e articolo 32 Cost., ed inoltre, la Direttiva Europea n. 391/89, il cui articolo 6, comma 1, stabilisce che il datore di lavoro prende le misure necessarie per la protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori, comprese le attivita’ di prevenzione dei rischi professionali; evitando i rischi e garantendo un miglior livello di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori.

La sentenza contrasta altresi’ con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilita’, resa a New York il 13 dicembre 2006 e ratificata dall’Italia con L. 3 marzo 2009, n. 18, il cui articolo 25 fa divieto di discriminazioni sul lavoro in base alla disabilita’ ed il cui articolo 27 promuove il pieno inserimento nel lavoro di persone affette da disabilita’.

In particolare l’articolo 25 raccomanda il diritto all’inclusione e l’accessibilita’ al lavoro alle persone con disabilita’. L’articolo 27 riconosce il diritto delle persone con disabilita’ al lavoro, su base di parita’ con gli altri, ivi compreso un ambito lavorativo che favorisca l’inclusione e l’accessibilita’ alle persone con disabilita’, in condizioni di sicurezza e salubrita’.

6.- Il ricorso deve essere pertanto accolto, la sentenza impugnata cassata, con rinvio ad altro giudice, in dispositivo indicato, affinche’ accerti le conseguenze del diritto della ricorrente al rifiuto di svolgere mansioni per cui sia risultata inidonea. La sentenza provvedera’ anche alla regolamentazione delle spese, ivi comprese quelle del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna