Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 27 novembre 2015, n. 47039. ll reato permanente non impedisce l’applicazione della nuova causa di non punibilità per tenuità del fatto. E neppure il concorso formale di reati

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cassazione

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 27 novembre 2015, n. 47039

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FIALE Aldo – Presidente

Dott. DI NICOLA Vito – Consigliere

Dott. RAMACCI Luca – rel. Consigliere

Dott. DI STASI Antonella – Consigliere

Dott. ANDRONIO Alessandro M. – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI ASTI;

nei confronti di:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 2139/2014 TRIBUNALE di ASTI, del 13/04/2015;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 08/10/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. MARINELLI Felicetta che ha concluso per l’annullamento con rinvio.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Asti, con sentenza del 13/4/2015 ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di (OMISSIS) per essere il reato a lui ascritto non punibile per particolare tenuita’.

Il predetto era chiamato a rispondere del reato di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181 e Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera c) per aver eseguito, in assenza del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesaggistica, su terreno di proprieta’ comunale, una tettoia poggiante su un immobile di proprieta’ di (OMISSIS) ed oggetto di ordine di demolizione e su tre pilastri in legno di cm. 20 X 20 imbullonati nella pavimentazione, con copertura di onduline, con occupazione di circa m. 5,15 per 6,00, con altezza di intradosso centrale di m. 3,50 circa e di intradosso laterale di m. 2,83 circa, nonche’ di una tettoia poggiante sull’immobile e cinque pilastri in legno di cm. 10 X 10 imbullonati, con occupazione di m. 4,50 X 6,00 circa, altezza di intradosso interno m. 2,45, altezza di intradosso esterno m. 2,05 circa (in (OMISSIS), accertamento in sede di sopralluogo il (OMISSIS)).

Avverso tale pronuncia propone ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Asti, deducendo i motivi di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, ai sensi dell’articolo 173 disp. att. cod. proc. pen..

2. Con un unico motivo di ricorso lamenta l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale ed il vizio di motivazione, rilevando, in primo luogo, che il giudice del merito avrebbe pronunciato sentenza ai sensi dell’articolo 469 cod. proc. pen. nonostante la motivata opposizione del Pubblico Ministero, ritenendo erroneamente non riferibile al comma 1-bis della menzionata disposizione codicistica la previsione di cui al comma 1, che subordina la pronuncia della sentenza predibattimentale alla non opposizione delle parti.

Per tali ragioni, rileva, emettendo sentenza predibattimentale nonostante l’opposizione di una delle parti, il Tribunale sarebbe incorso in una nullita’ di cui all’articolo 178 cod. proc. pen.

Rileva, poi, che la sentenza sarebbe caratterizzata da una non corretta valutazione dei presupposti di applicabilita’ dell’articolo 131-bis cod. pen., che sarebbero mancanti in considerazione della natura e consistenza dell’opera realizzata e della abitualita’ del comportamento desumibile dalla permanenza della condotta posta in essere.

Insiste, pertanto, per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato nei termini di seguito specificati.

Occorre preliminarmente procedere alla qualificazione della sentenza impugnata.

Invero, il provvedimento reca, nell’intestazione, un esplicito riferimento alla pubblica udienza del 13/4/2015, seguito, sempre nell’intestazione, da un richiamo all’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis, mentre nella motivazione si afferma che la decisione e’ stata assunta nel corso dell’udienza in camera di consiglio del 13/4/2015, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento….

Nel verbale di udienza viene invece fatto riferimento alla trattazione in pubblica udienza e viene dato atto del controllo, da parte del giudice, della regolare costituzione delle parti (l’imputato e’ qualificato libero assente nell’intestazione della sentenza).

A seguire, si specifica che preliminarmente il giudice invita le parti ad interloquire circa la punibilita’ del fatto alla luce della normativa sulla particolare tenuita’ e, successivamente, che esaurita la discussione il giudice dichiara chiuso il dibattimento.

Cio’ posto, deve ricordarsi come la giurisprudenza di questa Corte sia unanime nel ritenere che, indipendentemente dalla qualificazione datante dal giudice, la sentenza che, sia pure per una causa di improcedibilita’ dell’azione penale o di estinzione del reato, e’ pronunciata in pubblica udienza, dopo le formalita’ di verifica della costituzione delle parti, deve considerarsi come sentenza dibattimentale ed e’, pertanto, soggetta all’appello (Sez. 2, n. 48340 del 17/11/2004, P.G. in proc. Carducci ed altro, Rv. 230535. Conf. Sez. 2, n. 51513 del 4/12/2013, P.G., P.C. in proc. Di Marco, Rv. 258075; Sez. 2, n. 18763 del 24/1/2013, Guarino, Rv. 255360).

Il ricorso immediato in cassazione per violazione di legge costituisce, quindi, ricorso per saltum, con la conseguenza che, se il suo accoglimento comporti l’annullamento con rinvio, il giudice di rinvio e’ individuato in quello che sarebbe stato competente per l’appello (Sez. 4, n. 48310 del 28/11/2008, P.G. in proc. Pensalfini, Rv. 242394).

Di cio’ dovra’ dunque tenersi conto in seguito.

2. Cio’ nonostante, va in ogni caso rilevato, con riferimento alla questione processuale prospettata nella prima parte del ricorso, che il Tribunale, nel ritenere possibile la pronuncia della sentenza predibattimentale ai sensi dell’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis pur in presenza di opposizione di una delle parti e, segnatamente, del Pubblico Ministero, procede ad una lettura della disposizione in esame all’esito della quale ha considerato il comma di recente introduzione come del tutto svincolato da quello che lo precede, rilevando che la congiunzione anche, utilizzata dal legislatore, sarebbe finalizzata esclusivamente a garantire la necessaria interlocuzione delle parti processuali, mancando ogni espresso riferimento al diritto di veto loro riconosciuto dal comma 1. Aggiunge che la diversa lettura proposta dal Pubblico Ministero avrebbe, quale conseguenza, quella di frustrare le finalita’ deflattive che hanno ispirato il legislatore.

Richiamate le distinzioni tra la pronuncia ai sensi dell’articolo 129 cod. proc. pen. e quella predibattimentale, disciplinata dall’articolo 469 cod. proc. pen., il giudice del merito giunge infatti alla conclusione che il legislatore abbia voluto assicurare il contraddittorio tra le parti, cui pero’ avrebbe sottratto ogni diritto di veto, lasciando al giudice piena autonomia dopo averne sentito le ragioni, rispondendo tale previsione normativa alle necessita’ deflattive e di contenimento dei costi poste alla base della scelta legislativa.

Richiamando, infine, il contenuto dell’articolo 411 cod. proc. pen., nell’attuale formulazione, osserva come, essendosi prevista la possibilita’, per il Pubblico Ministero, di richiedere l’archiviazione del procedimento per la particolare tenuita’ del fatto, sia evidente che, una volta esercitata l’azione penale, questi non possa ritenersi di diverso avviso, con la conseguenza che, consentendogli di opporsi alla pronuncia dibattimentale, la concreta applicazione dell’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis sarebbe sempre sottoposta ad una condizione impossibile.

3. Fatta tale premessa, pare opportuno richiamare preliminarmente il contenuto dell’articolo 469 cod. proc. pen., il quale stabilisce, al comma 1, che salvo quanto previsto dall’articolo 129, comma 2, se l’azione penale non doveva essere iniziata o non deve essere proseguita ovvero se il reato e’ estinto e se per accertarlo non e’ necessario procedere al dibattimento, il giudice, in camera di consiglio, sentiti il pubblico ministero e l’imputato e se questi non si oppongono, pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo.

Il comma 1-bis, aggiunto dal Decreto Legislativo 16 marzo 2015, n. 28, articolo 3, comma 1, lettera a), cosi’ recita: la sentenza di non doversi procedere e’ pronunciata anche quando l’imputato non e’ punibile ai sensi dell’articolo 131-bis c.p.p., previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare.

4. Dalla mera lettura dell’articolo, cosi’ come attualmente formulato, non e’ dato rinvenire alcun intento, da parte del legislatore, di differenziare la procedura stabilita dal nuovo comma rispetto a quella originariamente prevista.

Cio’ sembra trovare conferma, in primo luogo, dall’uso della congiunzione anche, che pure il Pubblico Ministero ricorrente valorizza.

Si tratta di una congiunzione avente pacificamente valore aggiuntivo, con finalita’ coordinative tra i due commi, che, evidentemente, salda tra loro, stabilendo, quindi, che la sentenza predibattimentale, oltre che nei casi originariamente previsti, e’ pure applicabile nell’ipotesi di non punibilita’ di cui all’articolo 131-bis cod. pen., con l’ulteriore, eventuale, interlocuzione della persona offesa.

Proprio tale ultima previsione sembra costituire l’unico elemento di distinzione che giustifica l’introduzione di un comma distinto rispetto al mero inserimento, nell’articolo 469 cod. proc. pen., comma 1 della causa di non punibilita’ ora prevista dall’articolo 131-bis cod. pen.

5. Secondo la soluzione interpretativa prospettata dal Tribunale, inoltre, tutta la scansione procedimentale prevista dall’articolo 469 c.p.p., comma 1 (camera di consiglio, audizione delle parti, pronuncia della sentenza inappellabile) sarebbe identica per cio’ che concerne la causa di non punibilita’ di cui tratta il comma 1-bis, fatta eccezione per la possibilita’ di opposizione offerta alle parti, il che appare, quanto meno, singolare.

Va anche rilevato che, se il legislatore avesse inteso differenziare in qualche modo la procedura da seguire durante la fase predibattimentale nell’applicazione della causa di non punibilita’, lo avrebbe fatto espressamente o, comunque, di tale intento vi sarebbe traccia nei lavori preparatori, mentre la relazione allegata allo schema di decreto legislativo, ad esempio, nel richiamare la finalita’ di coordinamento processuale delle disposizioni contenute nell’articolo 3, si limita a precisare che la modifica all’articolo 469 cod. proc. pen. ha lo scopo di consentire alla persona offesa, sempre che compaia, di interloquire sul tema della tenuita’, al pari del p.m. e dell’imputato, specificando che non e’ stata prevista analoga forma di interlocuzione nell’udienza preliminare ed in quella dibattimentale, poiche’, in tali casi, il contraddittorio e’ gia’ pienamente garantito.

6. Il potere di opposizione alla definizione del procedimento con sentenza predibattimentale ai sensi dell’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis trova, peraltro, giustificazione nel possibile interesse delle parti ad un diverso esito del procedimento.

L’imputato, in particolare, potrebbe mirare all’assoluzione nel merito o ad una diversa formula di proscioglimento, considerato anche che la dichiarazione di non punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto comporta, quale conseguenza, l’iscrizione del relativo provvedimento nel casellario giudiziale.

Quanto al Pubblico Ministero, si osserva correttamente in ricorso che le finalita’ deflattive non sono le uniche che hanno ispirato l’emanazione delle disposizioni in esame, dovendosi considerare, evidentemente, anche quella di attuare il principio di proporzione e meritevolezza della sanzione penale, nel senso che le condotte ritenute in concreto non gravi non giustificano il dispendio di risorse e l’applicazione della pena, cosi’ evidenziando la intrinseca debolezza del ragionamento del giudice del merito.

Inoltre, anche il discorso della scontata opposizione alla definizione del procedimento per il fatto che, avendo il Pubblico Ministero gia’ esercitato l’azione penale e non avendo chiesto prima l’archiviazione “(…) e’ pressoche’ impossibile che cambi idea in sede di atti preliminari all’apertura del dibattimento”, non sembra determinante, diversamente da quanto sostenuto in sentenza, perche’, da un lato, non pone l’organo della pubblica accusa in una posizione differente rispetto a quella in cui verrebbe a trovarsi in presenza di una delle altre situazioni che, nell’articolo 469 cod. proc. pen., comma 1 giustificano la pronuncia della sentenza predibattimentale e, dall’altro, avrebbe quale ulteriore esito la sottrazione all’imputato dell’analogo diritto di opposizione.

Va infine rilevato che la possibilita’ di opposizione alla definizione del procedimento con udienza predibattimentale di proscioglimento per particolare tenuita’ del fatto e’ stata gia’ ritenuta, seppure implicitamente, in una precedente decisione di questa Corte (v. Sez. 4 n. 31920 del 14/7/2015, Marzola, non massimata).

7. Va conseguentemente affermato il principio, secondo il quale, anche la sentenza di non doversi procedere, prevista dall’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis, perche’ l’imputato non e’ punibile ai sensi dell’articolo 131-bis c.p., presume che l’imputato medesimo ed il Pubblico Ministero consensualmente non si oppongano alla declaratoria di improcedibilita’, rinunciando alla verifica dibattimentale.

8. Cio’ posto, resta da rilevare, essendosi piu’ volte ricordata, in precedenza, la espressa previsione, da parte dell’articolo 469 cod. proc. pen., comma 1 bis della necessaria interlocuzione della persona offesa, che la stessa, nella fattispecie in esame, e’ comunque mancata.

Invero, la sentenza individua, a pag. 2, la persona offesa nel Comune di Carmagnola in persona del sindaco pro tempore.

L’indicazione e’, tuttavia, parziale.

9. In tema di abusi edilizi l’amministrazione comunale e’, infatti, pacificamente considerata, ormai da tempo, quale persona offesa dal reato (v. Sez. 3, n. 26121 del 12/4/2005, Rosato, Rv. 231952; Sez. 3, n. 29667 del 14/6/2002, Arrostuto S, Rv. 222116) e, nella fattispecie in esame, risulta essere anche proprietaria dell’area ove insistono le costruzioni abusive, come specificato nel capo di imputazione.

Tra i reati contestati figura, tuttavia, anche la violazione del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181 cosicche’ si sarebbe dovuta individuare, quale persona offesa, anche l’ente preposto alla tutela del vincolo, il quale non risulta, tuttavia, menzionato.

10. La persona offesa, che, diversamente dall’imputato e dal Pubblico Ministero, non ha alcun potere di veto (cfr. Sez. 4 n. 31920 del 14/7/2015, Marzola, cit), mancando una espressa previsione in tal senso, deve comunque essere messa in condizioni di scegliere se comparire ed interloquire sulla questione della tenuita’ e, concordandosi con quanto osservato in dottrina, deve ritenersi che debba ricevere avviso della fissazione dell’udienza in camera di consiglio, con l’espresso riferimento alla specifica procedura di cui all’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis, non potendovi sopperire la notifica del decreto di citazione a giudizio, effettuata quando tale particolare esito del procedimento non e’ neppure prevedibile.

Tale affermazione, peraltro, non pare porsi in contrasto con quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte dopo la pronuncia della presente sentenza.

Decidendo, infatti, in ordine all’analogo istituto previsto dal Decreto Legislativo n. 274 del 2000, articolo 34 riguardate i procedimenti penali innanzi al Giudice di pace, le Sezioni Unite (Sez. U, n. 43264 del 16/7/2015, dep. 27/10/2015, Steger) hanno stabilito il principio di diritto secondo il quale “Nel procedimento davanti al giudice di pace, dopo l’esercizio dell’azione penale, la mancata comparizione in udienza della persona offesa, regolarmente citata o irreperibile, non e’ di per se’ di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilita’ dell’azione penale per la particolare tenuita’ del fatto in presenza dei presupposti di cui al Decreto Legislativo 28 agosto 2000, n. 274, articolo 34, comma 1”.

Nel far cio’, le SS.UU. hanno, tra l’altro, affermato che in linea con la procedura prevista per i processi trattati dal Giudice di pace risulta anche “(…) disposto dell’articolo 469 c.p.c., comma 1-bis, che, ai fini della pronuncia di sentenza predibattimentale per la particolare tenuita’ del fatto ai sensi dell’articolo 131-bis cod. pen., richiede che la persona offesa sia citata, potendosi tuttavia prescindere dall’acquisizione della sua volonta’ se essa non compare. Sicche’, sia che la persona offesa abbia un potere di interdizione (Decreto Legislativo n. 274 del 2000, articolo 34, comma 3) sia che essa debba solo essere messa in grado di interloquire (articolo 469 c.p.p., comma 1-bis), nei vari casi in cui l’ordinamento prevede procedure intese ad accertare la particolare tenuita’ del fatto, la mancata comparizione della persona offesa non impedisce l’adozione della sentenza liberatoria”.

Sembra infatti evidente che, con tale affermazione, si e’ inteso disconoscere un valore concludente alla mancata comparizione della persona offesa ma non viene fatto alcun riferimento esplicito alla notifica alla stessa del decreto di citazione a giudizio.

Del resto, l’articolo 469 c.p.p., comma 1-bis stabilisce la previa audizione in camera di consiglio della persona offesa, se compare e deve ritenersi che di tale particolare evenienza essa debba preventivamente essere messa a parte, stante lo sviluppo, possibile ma non prevedibile, del procedimento penale, rispetto al quale la notifica del decreto di citazione produce la piu’ limitata conseguenza di consentire la costituzione di parte civile e l’esercizio dei diritti e della altre facolta’ riconosciute dagli articoli 90 e ss. codice di rito.

Nella fattispecie in esame, in ogni caso, risulta dagli atti, cui questa Corte ha accesso in ragione della natura processuale della questione, che il decreto di citazione a giudizio e’ stato notificato esclusivamente all’amministrazione comunale in persona del sindaco pro tempore e non anche al rappresentante dell’ente preposto alla tutela del vincolo, cosicche’, anche a voler ritenere non necessaria la notifica o comunicazione alle parti offese con riferimento alla particolare procedura definitoria di cui si e’ appena detto, difetterebbe comunque la citazione di una tra le persone offese.

11. La decisione del Tribunale di Asti merita censura anche per l’ulteriore aspetto esaminato in ricorso e concernente la concreta sussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di non punibilita’ di cui all’articolo 131-bis cod. pen..

Si e’ gia’ avuto modo di precisare (Sez. 3, n. 15449 del 08/4/2015, Mazzarotto, Rv. 263308) che l’articolo 131-bis c.p., comma 1 delinea preliminarmente il suo ambito di applicazione ai soli reati per i quali e’ prevista una pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, fissando, al comma 4, i criteri di determinazione della pena.

Si ulteriormente rilevato, nella richiamata decisione, che la rispondenza ai limiti di pena rappresenta, tuttavia, soltanto la prima delle condizioni per l’esclusione della punibilita’, che infatti richiede (congiuntamente e non alternativamente, come si desume dal tenore letterale della disposizione) la particolare tenuita’ dell’offesa e la non abitualita’ del comportamento.

Si e’ osservato, poi, che il primo degli “indici-criteri” (cosi’ li definisce la relazione allegata allo schema di decreto legislativo) appena indicati (particolare tenuita’ dell’offesa) si articola, a sua volta, in due “indici-requisiti” (sempre secondo la definizione della relazione), che sono la modalita’ della condotta e l’esiguita’ del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall’articolo 133 cod. pen., (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalita’ dell’azione, gravita’ del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato intensita’ del dolo o grado della colpa).

Si richiede pertanto al giudice di rilevare se, sulla base dei due “indici-requisiti” della modalita’ della condotta e dell’esiguita’ del danno e del pericolo, valutati secondo i criteri direttivi di cui all’articolo 133 cod. pen., comma 1 sussista l'”indice-criterio” della particolare tenuita’ dell’offesa e, con questo, coesista quello della non abitualita’ del comportamento. Solo in questo caso si potra’ considerare il fatto di particolare tenuita’ ed escluderne, conseguentemente, la punibilita’.

12. Le valutazioni richieste sono state effettuate dal Tribunale nel provvedimento impugnato, seppure seguendo schematicamente i contenuti dell’articolo 131-bis cod. pen.

Il Pubblico Ministero ricorrente pone tuttavia in discussione, come detto in premessa, la correttezza delle conclusioni cui e’ pervenuto il Tribunale con riferimento ad alcuni aspetti specifici.

Una prima censura riguarda, infatti, il requisito della “non abitualita’ della condotta”, che il Pubblico Ministero ricorrente indica come erroneamente ritenuto dal giudice, in quanto quella posta in essere dall’imputato nel caso in esame avrebbe avuto connotati di permanenza.

13. Pare opportuno richiamare preliminarmente le considerazioni gia’ espresse da questa Corte sull’argomento.

Si e’ infatti ricordato, in una precedente decisione (Sez. 3, n. 29897 del 28/5/2015, Gau, Rv. 264034) che: “secondo la relazione illustrativa del Decreto Legislativo n. 28 del 2015, il ricorso all’espressione “non abitualita’ del comportamento” per definire tale indice-criterio e’ il risultato della scrupolosa osservanza della Legge Delega da parte del legislatore delegato e si pone su un piano diverso rispetto alla occasionalita’ utilizzata dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 448 del 1988 e dal Decreto Legislativo n. 274 del 2000, cosicche’, pur lasciando all’interprete il compito di meglio delinearne i contenuti, si e’ ipotizzato che esso faccia si “che la presenza di un precedente giudiziario non sia di per se’ sola ostativa al riconoscimento della particolare tenuita’ del fatto, in presenza ovviamente degli altri presupposti.

Il riferimento al comportamento che deve risultare non abituale va poi posto o in relazione con quanto poi indicato nell’articolo 131-bis, comma 3 il quale prende in considerazione alcune situazioni, che indica, premettendo l’espressione “il comportamento e’ abituale nel caso in cui…..

Sempre secondo la relazione, tale comma, aggiunto su sollecitazione espressa nel parere della Commissione giustizia della Camera dei deputati, descriverebbe soltanto alcune ipotesi in cui il comportamento non puo’ essere considerato non abituale, ampliando quindi il concetto di’ abitualita’, entro il quale potranno collocarsi altre condotte ostative alla declaratoria di non punibilita’.

In effetti, nel parere della Commissione giustizia risulta chiaro l’intento di prevedere una sorta di “presunzione di non abitualita'” laddove, escludendo un contrasto con la legge delega, auspica l’inserimento di una disposizione la quale specifichi che il comportamento e’ considerato non abituale nel caso in cui… e, successivamente, nell’esprimere parere favorevole, indica nelle condizioni il testo del comma da inserire, il quale inizia con la frase “il comportamento risulta abituale nel caso in cui….”.

Sempre con riferimento all’articolo 131-bis, comma 3 va posto in evidenza che esso, per come e’ strutturato, sembra fare riferimento a tre distinte situazioni (“il comportamento e’ abituale nel caso in cui … ovvero … nonche’ …).

Inoltre, il riferimento all’ipotesi del soggetto che sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, come chiaramente emerge dal tenore letterale della disposizione, si riferisce a condizioni specifiche di pericolosita’ criminale che presuppongono un accertamento da parte del giudice (come, del resto, in caso di recidiva – reiterata o specifica – anch’essa ostativa, diversamente da quella semplice, presupponendo la commissione di piu’ reati o di altra reato della stessa indole), mentre altrettanto non puo’ dirsi per cio’ che concerne le ulteriori ipotesi, riferite al soggetto che abbia commesso piu’ reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuita’, nonche’ nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

In tali ipotesi, infatti, non vi e’, nel testo, alcun indizio che consenta di ritenere, considerati i termini utilizzati, che l’indicazione di abitualita’ presupponga un pregresso accertamento in sede giudiziaria ed, anzi, sembra proprio che possa pervenirsi alla soluzione diametralmente opposta, con la conseguenza che possono essere oggetto di valutazione anche condotte prese in considerazione nell’ambito del medesimo procedimento, il che amplia ulteriormente il numero di casi in cui il comportamento puo’ ritenersi abituale, considerata anche la ridondanza dell’ulteriore richiamo alle “condotte plurime, abituali e reiterate”.

All’esito di tale disamina si considerava operante lo sbarramento del terzo comma anche nel caso di reati avvinti dal vincolo della continuazione.

14. Alla luce di tali pregresse considerazioni, condivise dal Collegio, deve pertanto valutarsi la fondatezza della censura formulata in ricorso.

L’assunto del Pubblico Ministero ricorrente risulta corretto per cio’ che riguarda la natura di reato permanente della violazione urbanistica, la cui consumazione ha inizio con l’avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell’attivita’ edificatoria abusiva (v. Sez. U, n. 17178 del 27/2/2002, Cavallaro, Rv. 221399), mentre non puo’ condividersi per cio’ che concerne la sostanziale collocazione della condotta permanente nella nozione di abitualita’ del comportamento ricavabile dal disposto dell’articolo 131-bis cod. pen.

Il reato permanente, invero, e’ caratterizzato non tanto dalla reiterazione della condotta, quanto, piuttosto, da una condotta persistente (cui consegue la protrazione nel tempo dei suoi effetti e, pertanto, dell’offesa al bene giuridico protetto) e non e’, quindi, riconducibile nell’alveo del comportamento abituale come individuabile ai sensi dell’articolo 131-bis cod. pen., sebbene possa essere certamente oggetto di valutazione con riferimento all'”indice-criterio” della particolare tenuita’ dell’offesa, la cui sussistenza sara’ tanto piu’ difficilmente rilevabile quanto piu’ tardi sia cessata la permanenza.

Entro tale ambito avrebbe dovuto effettuarsi la valutazione criticata dal ricorrente e la permanenza della condotta avrebbe dovuto essere apprezzata, dunque, prendendo in esame le opere realizzate.

15. Va peraltro rilevato che, nel caso di specie, come chiaramente si rileva dalla lettura dell’imputazione riportata in sentenza, la contestazione rivolta all’imputato riguardava due distinte fattispecie di reato, essendo chiaramente indicata la violazione della disciplina urbanistica e di quella paesaggistica.

Tale evenienza non sembra essere stata considerata dal Tribunale, tanto e’ vero che, in sentenza, viene sempre fatto riferimento ad un “reato” al singolare (pur indicando con il plurale le “opere” realizzate). Si ha poi conferma della parziale considerazione dei fatti contestati nella parte della motivazione dedicata alla valutazione in concreto della tenuita’ dell’offesa, ove l’intervento edilizio viene unitariamente considerato, con apprezzamenti che esulano da qualsivoglia considerazione in merito agli aspetti concernenti la tutela del paesaggio.

Anche sotto tale profilo, tuttavia, non possono condividersi le valutazioni critiche del ricorrente sulla verifica di non abitualita’ della condotta (sebbene la parziale considerazione del fatto contestato assuma rilievo rispetto al complessivo giudizio di speciale tenuita’, come pure si dira’ in seguito).

16. Invero, posto che, da quanto e’ dato rilevare dal tenore del ricorso e del provvedimento impugnato, le due tettoie abusive risultano realizzate in un unico contesto, deve escludersi la sussistenza di elementi obiettivi ai quali il giudice avrebbe potuto desumere la reiterazione della condotta in tempi diversi.

La violazione di due distinte disposizioni di legge, pacificamente tra loro concorrenti, stante la diversita’ del bene giuridico tutelato, e’ dunque conseguenza di una condotta unica, cosi’ sussistendo un concorso formale tra i reati.

Essendo il concorso formale caratterizzato, come e’ noto, da una unicita’ di azione od omissione, risulta impossibile collocarlo tra le ipotesi di “condotte plurime, abituali e reiterate” menzionate dall’articolo 131-bis cod. pen., comma 3 mentre, riguardo ai “reati della stessa indole”, il fatto che la disposizione rivolga l’attenzione al soggetto che abbia “commesso piu’ reati” consentirebbe di includere il concorso formale se si intendesse l’espressione come riferita al risultato della condotta ed, invece, di escluderlo se si intende riferito all’unica azione od omissione che ha poi comportato la violazione di diverse disposizioni di legge, ovvero la commissione di piu’ violazioni della medesima disposizione.

Tale ultima soluzione risulta maggiormente plausibile, considerando che la stessa conformazione dell’articolo 81 cod. pen. mal si attaglia a situazioni, quali quelle considerate dall’articolo 131-bis cod. pen., comma 3 che il legislatore considera comunque sintomatiche di quella “abitualita'”, seppure largamente intesa, impeditiva della declaratoria di particolare tenuita’, difficilmente confrontabile con una condotta unica, seppure produttiva di plurime violazioni di legge.

Ne consegue che il concorso formale di reati non consente di considerare operante lo sbarramento della abitualita’ del comportamento che impedisce l’esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto ai sensi dell’articolo 131-bis cod. pen..

17. Altro punto della sentenza censurato in ricorso e’ quello concernente la concreta valutazione della condotta posta in essere dall’imputato.

Afferma il Tribunale, richiamando il contenuto dell’imputazione, che le opere realizzate sarebbero di scarso rilievo, in quanto di ridotte dimensioni e non comportanti una significativa mutazione del territorio, trattandosi di due tettoie su pilastri imbullonati a terra, privi di fondamenta.

Aggiunge che si tratterebbe di “opere strettamente funzionali alle esigenze primarie della vita quotidiana”, in quanto realizzate in adiacenza ad altro immobile adibito ad abitazione, con la conseguenza che l’elemento psicologico andrebbe individuato “nella necessita’ di soddisfare bisogni primari, piu’ che nella coscienza e volonta’ di costruire un’opera abusiva o in una grave imprudenza o imperizia”.

Sostiene, inoltre, che il danno al bene giuridico sarebbe minimo, trattandosi di “costruzioni evidentemente provvisorie”, facilmente rimovibili, stante l’assenza di fondazioni e “armoniche” rispetto a tutte le altre presenti sul posto.

A fronte di cio’, il ricorso, premesse alcune considerazioni sulle modalita’ di valutazione oggettiva della condotta ai fini dell’applicazione dell’articolo 131-bis cod. pen., rileva, in particolare, che le dimensioni delle opere non sarebbero cosi’ ridotte da rientrare tra le ipotesi in cui l’entita’ oggettiva dell’intervento sia “prossima” alle situazioni in cui l’offesa del bene protetto e’ stata ritenuta dalla giurisprudenza totalmente mancante e, in quanto tali, apprezzabili ai fini dell’applicazione della causa di non punibilita’.

Rileva inoltre il ricorrente, che, pur tenendo conto delle caratteristiche costruttive, le tettoie sono state comunque realizzate con destinazione abitativa ed in contrasto con le disposizioni urbanistiche.

La consistenza delle stesse e la loro finalita’ avrebbero arrecato comunque un danno di rilievo all’assetto del territorio, avendo il Tribunale evidentemente confuso la ritenuta natura provvisoria delle opere con la precarieta’ delle stesse, palesemente insussistente, stante la destinazione dell’intervento abusivo a soddisfare esigenze permanenti e durature nel tempo.

Le censure colgono nel segno.

18. E’ di tutta evidenza che l’articolo 131-bis cod. pen. prende in considerazione reati rispetto ai quali non difetta alcun elemento costitutivo e ritenuti non punibili perche’ irrilevanti in base ai principi di proporzione e di economia processuale ed e’ riferito non soltanto a reati di danno, ma anche a quelli di pericolo, senza alcuna distinzione tra ipotesi di pericolo astratto o concreto. Non si pone, pertanto, un problema di inoffensivita’ del fatto, bensi’ di irrilevanza dello stesso.

Dunque la esiguita’ del danno o del pericolo va valutata sulla base di elementi oggettivamente apprezzabili e non anche attraverso una stima meramente soggettiva, considerando, in particolare, che la norma si riferisce a comportamenti tali da poter essere ritenuti penalmente rilevanti e, quindi, certamente collocabili tra quelli non inoffensivi, ma che pero’ devono aver prodotto conseguenze minime, non degne di essere ulteriormente apprezzate in sede penale.

Il ricorrente rileva, poi, correttamente, che l’accertamento deve comunque essere effettuato sul fatto concreto e non sull’astratta fattispecie di reato, cosi’ implicitamente richiamando quanto gia’ affermato da questa Corte con riferimento all’analogo istituto operante nel procedimento davanti al Giudice di pace (v. Sez. 5, n. 34227 del 7/5/2009 (dep. 4/9/2009), Scalzo, Rv. 244910; Sez. 4, n. 24387 del 28/4/2006 (dep. 14/7/2006), Ciampa, Rv. 234577).

Per quanto riguarda, inoltre, le modalita’ della condotta, e’ evidente che il richiamo ai criteri di cui all’articolo 133 c.p., comma 1, consente di prendere in considerazione, ai fini del giudizio di irrilevanza, anche l’elemento soggettivo del reato e, segnatamente, tenuto conto della natura contravvenzionale della quasi totalita’ dei reati ambientali, il grado della colpa.

Nondimeno, anche gli altri parametri (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalita’ dell’azione, gravita’ del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato) devono necessariamente essere apprezzati.

19. Per cio’ che concerne, in particolare, le violazioni urbanistiche e paesaggistiche, che qui interessano, deve ritenersi che la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione.

Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilita’ di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformita’ dallo stesso, le modalita’ di esecuzione dell’intervento.

Indice sintomatico della non particolare tenuita’ del fatto e’, inoltre, come si e’ accennato in precedenza, la contestuale violazione di piu’ disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali).

20. Date tali premesse, deve rilevarsi come la valutazione operata dal giudice del merito nel riconoscere la particolare tenuita’ del fatto risulta limitata e parziale, in quanto si sofferma, come rilevato anche in ricorso, esclusivamente sulle caratteristiche costruttive e dimensionali delle opere e sulla loro destinazione.

La verifica effettuata, inoltre, tralascia completamente di considerare alcuni dati fattuali individuabili dalla mera lettura dell’imputazione, la cui sussistenza non viene posta in discussione e rispetto ai quali la motivazione della sentenza impugnata si pone palesemente in contraddizione.

21. Sebbene assuma aspetto decisivo, ai fini del giudizio di particolare tenuita’ della condotta, per le ragioni dianzi dette, la contestuale violazione della disciplina urbanistica e paesaggistica, per il fatto che la contestazione del Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181 sia stata del tutto ignorata, va anche rilevato che, a fronte della positiva valutazione sulla non particolare modificazione del territorio e sulla destinazione dell’intervento, nulla si dice sul fatto che, nell’imputazione, viene precisato che le opere sono state eseguite su area di proprieta’ comunale, ne’ si considera che l’imputazione medesima specifica che le tettoie sono state realizzate in adiacenza di immobile (di proprieta’ di altro soggetto) oggetto di ordine di demolizione e, pertanto, verosimilmente abusivo.

Si tratta, anche in questo caso, di un dato non indifferente, che avrebbe dovuto essere oggetto di specifica valutazione, atteso che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, deve, in generale, ritenersi preclusa ogni possibilita’ di intervento su immobili abusivi non condonati o sanati, perche’ essi, anche quando siano riconducibili, nella loro oggettivita’, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche, ripetono le caratteristiche di illegittimita’ dall’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente (Sez. 3, n. 51427 del 16/10/2014, Rossignoli e altri, Rv. 261330; Sez. 3, n. 26367 del 25/3/2014, Stewart e altro, Rv. 259665; Sez. 3, n. 1810 del 2/12/2008 (dep. 2009), P.M. in proc. Cardite Rv. 242269; Sez. 3, n. 33657 del 12/7/2006, Rossi, Rv. 235382; Sez. 3, n. 21490 del 19/4/2006, Pagano, Rv. 234472). Una simile condotta, pertanto, si risolverebbe in un ulteriore aggravamento di un abuso preesistente.

22. In ricorso viene, infine, correttamente censurata anche la errata qualificazione delle opere realizzate come precarie, come evidenzia il riferimento del giudice del merito alla loro “provvisorieta'”, dedotta sulla base delle caratteristiche costruttive, essendo tali, invece, quelle dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessita’ (cfr. Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 6), cio’ in quanto tale precarieta’ risulta esclusa dalla stabile destinazione alle esigenze abitative riconosciuta dal Tribunale e stigmatizzata dal ricorrente.

23. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio, che va disposto, in ragione di quanto indicato in precedenza nel qualificare la decisione oggetto di censura, alla Corte di appello di Torino.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Torino.