Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 23 febbraio 2015, n. 7930. Circa la natura del “verbale di costatazione” redatto da personale della Guardia di Finanza o dai funzionari degli Uffici Finanziari, si è rilevato che esso e’ qualificabile come documento extraprocessuale ricognitivo di natura amministrativa e, in quanto tale, acquisibile ed utilizzabile ai fini probatori ai sensi dell’articolo 234 c.p.p.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Viterbo, con ordinanza del 24/7/2014 ha parzialmente accolto le istanze di riesame proposte nell’interesse di (OMISSIS) e (OMISSIS), determinando in euro 4.581.904,37 (anziche’ 6.214.652,90) il valore dei beni da sequestrare in funzione di confisca ed in relazione al decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale medesimo il 23/6/2014 in relazione ai reati di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articoli 4 e 11.

Avverso tale pronuncia i predetti propongono separati ricorsi per cassazione, aventi identico contenuto.

2. Con un primo motivo di ricorso deducono la violazione degli articoli 114 disp. att. c.p.p., e articolo 356 c.p.p., in ragione del fatto che, nel redigere il verbale di constatazione, i funzionari dell’Agenzia delle Entrate non avrebbero dato l’avviso della facolta’ di farsi assistere da un difensore, non sottraendosi tale atto alle disposizioni di legge.

Aggiungono che l’insorgenza dell’obbligo che si assume violato sarebbe coincisa con la richiesta di esibizione della documentazione fiscale ed il contestuale accertamento del suo occultamento, fatto che configura l’elemento materiale del reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 10.

3. Con un secondo motivo di ricorso denunciano la violazione di legge, rilevando che il Tribunale avrebbe erroneamente affermato la legittimita’ del disposto sequestro sui beni della societa’ ” (OMISSIS) s.r.l.” sul presupposto che la stessa avesse esclusivamente operato al fine di mascherare le utilita’ degli indagati, in quanto le movimentazioni sui conti correnti avrebbero avuto, quale scopo primario, quello di trasferire dai conti correnti della ” (OMISSIS) s.p.a.” provviste transitate sui conti correnti della suddetta s.r.l. e della ” (OMISSIS) s.p.a.”, per essere poi posti nella diretta ed immediata disponibilita’ sia di (OMISSIS), amministratrice di entrambe, che di (OMISSIS).

Osservano, a tale proposito, che, contrariamente a quanto sostenuto dai giudici del riesame, la societa’ ” (OMISSIS)” sarebbe soggetto del tutto estraneo agli illeciti tributari contestati e non sarebbe stata inattiva fino ad epoca recente, essendo stata costituita nel 2008 ed avendo quale oggetto la locazione di immobili propri che effettivamente possedeva, in numero di sette, in diverse localita’.

4. Con un terzo motivo di ricorso deducono la violazione di legge lamentando l’errato calcolo del valore reale dei beni effettuato dai giudici del riesame sulla base di una nota dell’Agenzia delle Entrate prodotta dal Pubblico Ministero la quale, in violazione dell’articolo 2709 c.c., si fonderebbe su una utilizzazione parziale della documentazione acquisita.

Insistono, pertanto, per l’accoglimento dei rispettivi ricorsi.

In data 14/1/2015 depositavano in cancelleria una memoria difensiva ad ulteriore sostegno delle loro ragioni.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Entrambi i ricorsi sono inammissibili.

Va rilevato, con riferimento al primo motivo di ricorso, che questa Corte (Sez. 3, n. 6881 del 18/11/2008 dep. 2009), Ceragioli e altri, Rv. 242523; Sez. 3, n. 6218 del 17/4/1997, Cetrangolo, Rv. 208633; Sez. 3, n. 4432 del 10/4/1997, Cosentini, Rv. 208030; Sez. 3, n. 1969 del 21/1/1997, Basile, Rv. 206944; Sez. 3, n. 6251 del 15/5/1996, Caruso, Rv. 205514) ha gia’ avuto modo di prendere in considerazione la natura del “verbale di costatazione” redatto da personale della Guardia di Finanza o dai funzionari degli Uffici Finanziari, rilevando che esso e’ qualificabile come documento extraprocessuale ricognitivo di natura amministrativa e, in quanto tale, acquisibile ed utilizzabile ai fini probatori ai sensi dell’articolo 234 c.p.p..

Si e’ anche osservato che non si tratta di un atto processuale, poiche’ non e’ previsto dal codice di rito o dalle norme di attuazione (articolo 207); ne’ puo’ essere qualificato quale “particolare modalita’ di inoltro della notizia di reato” (articolo 221 disp. att. c.p.p.), in quanto i connotati di quest’ultima sono diversi.

Si e’ tuttavia precisato che, nel momento in cui emergono indizi di reato e non meri sospetti, occorre, pero’, procedere secondo le modalita’ prescritte dall’articolo 220 disp. att. c.p.p., con la conseguenza che la parte di documento, compilata prima dell’insorgere degli indizi, ha sempre efficacia probatoria ed e’ utilizzabile, mentre non e’ tale quella redatta successivamente, qualora non siano state rispettate le disposizioni del codice di rito.

La richiamata disposizione stabilisce che “quando nel corso di attivita’ ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice”.

A tale proposito questa Corte ha pure osservato (Sez. 3, n. 27682 del 17/06/2014, Palmieri, Rv. 259948) come, dalla semplice lettura della norma, emerga che essa presuppone, per la sua applicazione, un’attivita’ di vigilanza o ispettiva in corso di esecuzione specificamente prevista da disposizioni normative e la sussistenza di indizi di reato emersi nel corso dell’attivita’ medesima e solo in tal caso e’ richiesta l’osservanza delle disposizioni del codice di rito, ma soltanto per il compimento degli atti necessari all’assicurazione delle fonti di prova ed alla raccolta di quanto altro necessario per l’applicazione della legge penale.

Nella medesima decisione si e’ fatto anche rilevare come la disposizione, che va letta in relazione anche al successivo articolo 223, relativo alle analisi di campioni da effettuare sempre nel corso di attivita’ ispettive o di vigilanza ed alle garanzie dovute all’interessato, abbia lo scopo evidente di assicurare l’osservanza delle disposizioni generali del codice di rito dal momento in cui, in occasione di controlli di natura amministrativa, emergano indizi di reato, ricordando anche quella giurisprudenza secondo la quale presupposto dell’operativita’ della norma non e’ l’insorgenza di una prova indiretta quale indicata dall’articolo 192 c.p.p., quanto, piuttosto, la sussistenza della mera possibilita’ di attribuire comunque rilevanza penale al fatto che emerge dall’inchiesta amministrativa e nel momento in cui emerge, a prescindere dalla circostanza che esso possa essere riferito ad una persona determinata (Sez. 2, n. 2601 del 13/12/2005 (dep. 2006), Cacace, Rv. 233330; Sez. U, n. 45477 del 28/11/2001, Raineri, Rv. 220291) e precisando che la conseguenza della eventuale inosservanza delle disposizioni del codice di rito e’ una nullita’ di ordine generale di cui all’articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c), (Sez. F, n. 38393 del 27/07/2010, Persico, Rv. 248911).

Si tratta di principi che il Collegio condivide e dai quali non intende discostarsi e che devono comunque essere presi in considerazione per risolvere la questione prospettata dai ricorrenti e concernenti la sussistenza o meno dell’obbligo di cui all’articolo 114 disp. att. c.p.p., con riferimento all’attivita’ di accertamento svolta dal personale dell’Agenzia delle Entrate.

2. La risposta non puo’ che essere negativa.

In tal senso depone, in primo luogo, la natura dell’atto come individuata dalla menzionata giurisprudenza.

Va inoltre rilevato che l’avviso previsto dall’articolo 114 disp. att. c.p.p., ha lo scopo di consentire all’indagato, pur nell’imminenza di atti urgenti di polizia, di usufruire dell’assistenza di un difensore e, a tale scopo, impone alla polizia giudiziaria di dare avviso del diritto all’assistenza del difensore quando procede al compimento di alcuno degli atti indicati dall’articolo 356 c.p.p..

L’articolo stabilisce infatti testualmente che “nel procedere al compimento degli atti indicati nell’articolo 356 c.p.p., la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facolta’ di farsi assistere dal difensore di fiducia”.

Cio’ posto, dal contenuto testuale della norma in esame emerge con chiarezza che essa presuppone un’attivita’ svolta dalla polizia giudiziaria nei confronti di un soggetto gia’ sottoposto ad indagini.

Va rilevato, a tale proposito, che la questione concernente l’attribuzione o meno di funzioni di polizia giudiziaria al personale dell’Agenzia delle Entrate e’ dibattuta in dottrina, ove in alcuni casi e’ esclusa ed in altri e’ riconosciuta, richiamando il disposto della Legge 7 gennaio 1929, n. 4, articoli 30 e 31, e articolo 57 c.p.p., comma 3, mentre la giurisprudenza di questa Corte l’ha espressamente esclusa (Sez. 1, n. 13494 del 09/03/2011, Tamberlich, Rv. 249856).

Prescindendo tuttavia da tale qualificazione, appare evidente che, nell’ambito di un’attivita’ ispettiva fiscale, quale quella effettuata nella fattispecie, il soggetto sottoposto a verifica non riveste la posizione di persona sottoposta alle indagini ed, inoltre, detta attivita’ non rientra tra quelle indicate dall’articolo 356 c.p.p., che l’articolo 114 disp. att. c.p.p., espressamente richiama.

In altre parole, la disposizione in esame impone l’avviso del diritto all’assistenza del difensore solo ed esclusivamente nel caso in cui si proceda al compimento di uno degli atti indicati dall’articolo 356 c.p.p., il quale, a sua volta, stabilisce che il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facolta’ di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 (perquisizioni) e 354 (accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone e sequestro) oltre che all’immediata apertura del plico autorizzata dal pubblico ministero a norma dell’articolo 353, comma 2.

Si tratta di una elencazione tassativa, come si desume dal puntuale richiamo ai singoli atti elencati.

E’ appena il caso di osservare, inoltre che un’ulteriore conferma potrebbe rinvenirsi in quanto disposto dalla Legge 27 luglio 2000, n. 212, articolo 12, il quale prevede specifici diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, tra le quali figura (comma 2) il diritto di essere informato, tra l’altro, della facolta’ di farsi assistere da un professionista abilitato alla difesa dinanzi agli organi di giustizia tributaria.

Da cio’ consegue che, considerata la natura di documento extraprocessuale ricognitivo di natura amministrativa del verbale di constatazione redatto dal personale dell’Agenzia delle Entrate, esso non presuppone l’obbligo di avviso al soggetto sottoposto a verifica fiscale della facolta’ di farsi assistere da un difensore di fiducia.

Il motivo di ricorso e’, pertanto, manifestamente infondato.

3. A conclusioni analoghe deve pervenirsi per cio’ che concerne il secondo motivo di ricorso.

I giudici del riesame hanno correttamente richiamato la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale, in tema di reati tributari commessi dal legale rappresentante di una persona giuridica, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente non puo’ essere disposto sui beni dell’ente, ad eccezione del caso in cui questo sia privo di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso il quale il reo agisca come effettivo titolare dei beni (Sez. U, n. 10561 del 30/1/2014, Gubert, Rv. 258646. Conf. Sez. 3, n. 18311 del 6/3/2014, Cialini, Rv. 259102).

Effettuato tale richiamo, hanno evidenziato come, dalle risultanze investigative, sia emerso che le movimentazioni sui conti correnti di alcune societa’ avrebbero avuto, quale scopo finale, esclusivamente quello di trasferire dai conti correnti della ” (OMISSIS) s.p.a.” risorse economiche transitate sui conti correnti della ” (OMISSIS) s.r.l.” e della ” (OMISSIS) s.p.a.” per essere poi posti nella diretta ed immediata disponibilita’ degli indagati, riconoscendo cosi’ che la ” (OMISSIS) s.r.l.” costituisce lo schermo fittizio delle attivita’ e delle disponibilita’ dei ricorrenti.

Sulla base di alcuni elementi di fatto, puntualmente indicati, il Tribunale ha dunque escluso la fondatezza delle censura difensiva concernente la legittimita’ del sequestro sui beni della societa’ ” (OMISSIS) s.r.l.”.

A tali rilievi i ricorrenti oppongono una propria versione dei fatti, affermando che la suddetta societa’, diversamente da quanto rilevato dagli accertatori, era stata sempre attiva e svolgeva una propria attivita’, dovendosi escludere il ruolo di societa’ schermo attribuitole dagli inquirenti.

Si tratta, tuttavia, di argomentazioni in fatto che non possono avere ingresso in questa sede, non avendo questa Corte accesso agli atti ne’ potendo procedere ad una valutazione autonoma dei dati fattuali gia’ considerati dai giudici del riesame.

4. Altrettanto deve dirsi per cio’ che concerne il terzo motivo di ricorso, che pure non supera la soglia dell’ammissibilita’, in quanto articolato interamente in fatto, con richiami ad atti del procedimento allo scopo di evidenziare supposti errori nella ricostruzione contabile effettuata dall’Agenzia delle Entrate e riprodotte in una nota depositata dal Pubblico Ministero in sede di riesame.

E’ di tutta evidenza che la verifica dell’esattezza del calcolo non puo’ essere effettuata in questa sede di legittimita’.

5. I ricorsi, conseguentemente, devono essere dichiarati inammissibile e alla declaratoria di inammissibilita’ – non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa dei ricorrenti (Corte Cost. 7-13 giugno 2000, n. 186) – consegue l’onere delle spese del procedimento, nonche’ quello del versamento, in favore della cassa delle ammende, della somma, equitativamente fissata, di euro 1.000,00.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e della somma di euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende