Corte di Cassazione, sezione III, sentenza 16 dicembre 2015, n. 49579. In tema di atti sessuali con minorenne, l’attenuante speciale prevista dall’art. 609-quater, quarto comma, cod. pen., non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa (età della vittima e atto sessuale), essendo, invece, necessario considerare tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere in termini di minore lesività rispetto al bene giuridico tutelato. Siccome la minore gravità del fatto può ravvisarsi in presenza dì una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore, resta fermo che deve farsi riferimento al fatto nella sua globalità con la precisazione che, nell’utilizzare i parametri di cui all’art. 133 cod. pen., (ai fini del riconoscimento dell’attenuante speciale in parola), si deve avere riguardo solo agli elementi di cui al primo comma in quanto, quelli del secondo comma, possono essere impiegati solo per la commisurazione complessiva della pena. Invero, poiché l’attenuante in parola non risponde ad esigenze di adeguamento dei fatto alla colpevolezza del reo, ma concerne la minore lesività del fatto in concreto rapportata al bene giuridico tutelato, assumono particolare importanza: la qualità dell’atto compiuto (più che la quantità di violenza fisica, se dei caso esercitata), il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni (fisiche e mentali) di quest’ultima, le caratteristiche psicologiche (valutate in relazione all’età), l’entità della compressione della libertà sessuale ed il danno arrecato alla vittima anche in termini psichici

46

Cassazione 13

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 16 dicembre 2015, n. 49579

Ritenuto in fatto

1. S.G. ricorre per cassazione impugnando la sentenza emessa in data 31 gennaio 2014 dalla Corte di appello di Catania che ha confermato quella emessa, a seguito di giudizio abbreviato, dal giudice dell’udienza preliminare presso il tribunale della medesima città con la quale il ricorrente, concesse le attenuanti generiche e ritenuta la continuazione tra i reati nonché la diminuente del rito, veniva condannato alla pena di anni tre di reclusione per il reato (capo a) previsto dall’articolo 609 quater codice penale per aver compiuto atti sessuali con S.C.R., minore degli anni quattordici nonché per il reato (capo b) previsto dall’articolo 574,61 n. 2 codice penale per sottrazione della predetta minore avvenuta nella notte tra l’8 ed il 9 gennaio 2011, avendola trattenuta senza il consenso degli esercenti la potestà genitoriale al fine di commettere gli abusi sessuali.
2. Per la cassazione dell’impugnata sentenza il ricorrente, tramite il difensore, articola in quattro seguenti motivi di gravame.
2.1. Con il primo motivo deduce l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione su punti decisivi per il giudizio in ordine alla sussistenza del reato previsto dall’articolo 609 quater codice penale (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale).
Sostiene che l’impugnata sentenza ha ritenuto sussistente il reato di atti sessuali con la minore Concetta R. non valutando le dichiarazioni rese dalla minore stessa (che aveva dichiarato, nell’immediatezza, di non saper discernere gli atti sessuali dagli altri gesti, affermando di essersi scambiati “baci e carezze” ma senza sapere qualificare se si trattasse di atti sessuali o di baci e carezze innocenti ed aggiungendo di non essersi sentita mancare di rispetto da parte dell’imputato) e neppure valutando le dichiarazioni rese da K.S. (che aveva dichiarato di aver ricevuto confidenze dalla minore circa il fatto che la stessa non aveva fatto sesso con l’imputato né di essere stata toccata dallo stesso.
2.2. Con il secondo motivo lamenta l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione su punti decisivi per il giudizio in ordine alla sussistenza del reato di sottrazione di minore (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale).
Assume che, su tale punto, i giudici di merito non hanno valutato le emergenze processuali in quanto già dalle dichiarazioni rese dalla minore emergeva come la stessa avesse deciso di andare spontaneamente con l’imputato, con la conseguenza che non vi era la prova dell’elemento psicologico in capo al ricorrente tant’è che questi, capite le intenzioni della minore di aver travisato il gìretto in macchina con la “fuitina”, la portò direttamente e solo dalla S., come affermato da quest’ultima che si dovette imporre affinché tornasse a casa, circostanza che esclude la volontarietà del reato contestato.
2.3. Con il terzo motivo denuncia l’illogicità e la contraddittorietà della motivazione su punti decisivi per il giudizio in ordine alla mancata concessione dell’attenuante della minore gravità (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale), non avendo i giudici del merito assolutamente indicato alcuno di quegli elementi che, per giurisprudenza costante, sono indicativi di una minore gravità dei fatto, incorrendo così nel vizio di motivazione denunciato.
2.4. Con il quarto motivo si duole dell’illogicità e della contraddittorietà della motivazione su punti decisivi per il giudizio in ordine alla eccessività della pena irrogata a titolo di continuazione (articolo 606, comma 1, lettera e), codice di procedura penale), avendo i giudici del merito applicato un aumento sproporzionato ed incongruo non avendo tenuto conto che i fatti furono commessi in un unico contesto temporale ed omettendo di considerare che all’imputato erano state concesse le attenuanti generiche.

Considerato in diritto

1. II ricorso è fondato per quanto di ragione sulla base dei terzo motivo.
I primi due motivi di gravame, essendo tra loro connessi, possono essere congiuntamente esaminati.
Essi sono infondati.
2. La Corte territoriale, con adeguata motivazione priva di vizi logici, ha affermato che la minore, sentita immediatamente dopo che i genitori della stessa avevano sporto denuncia ai Carabinieri, aveva descritto di essersi scambiata con il ricorrente baci e carezze nella notte dei 9 gennaio 2011 riferendo di una fuga con lo stesso a cagione del divieto che i genitori della ragazzina avevano posto a quella relazione.
La Corte d’appello ha ritenuto provato, e comunque non contestato, che la minore, S.C.R., il pomeriggio del 9 gennaio 2011, mentre era con le amiche, si accompagnò con l’imputato e che tale situazione di vicinanza tra i due si protrasse sino alle 23:45, allorquando la minore e l’imputato si presentarono nella abitazione di R. K.S., con la conseguenza che per almeno quattro ore l’imputato trattenne con sé la minore infraquattordicenne senza che la stessa fosse a lui affidata dal padre o dalla madre, integrando il reato di sottrazione di minorenne.
La Corte distrettuale ha poi ritenuto che il tempo della ritenzione (quattro ore) fosse sufficiente per la consumazione dei delitto di sottrazione di minore, che si era consumato in presenza dei consenso della minore ed il dissenso dei genitori, i quali, per stessa ammissione della ragazza, non volevano che lei si frequentasse con l’imputato, a causa della notevole differenza di età.
L’obiezione della difesa, secondo la quale la ragazza fu portata a casa della S. perché lo stesso imputato voleva che rientrasse a casa dei genitori, è stata superata dai Giudici del merito sul rilievo che il fine della sottrazione non era diretto a mantenere una convivenza stabile con la ragazza ma quello di commettere atti di libidine con la minore.
Ad avviso della Corte territoriale tutto ciò non scrimina la condotta del ricorrente rendendola invece più disdicevole.
Peraltro il fatto di aver condotto la ragazzina presso l’abitazione della S. dimostrava, secondo la Corte d’appello, che il ricorrente, resosi conto che la minore desiderava stare con lui per sempre, aveva pensato di far cessare la permanenza chiedendo aiuto all’amica della sorella nella consapevolezza che la minore non sarebbe potuta rimanere con lui molto tempo perché i genitori erano contrari alla loro relazione.
Quanto al reato di atti sessuali, la Corte del merito ha evidenziato come la stessa minore avesse affermato di essersi scambiata con l’imputato baci e carezze e comunque le analisi chimiche della biancheria intima della vittima compiuta dal reparto di investigazioni scientifiche dei Carabinieri avevano consentito di riscontrare il genotipo in una miscela allelìca di saliva di tipo misto, maschile e femminile, indicativo dei compimento di atti sessuali.
3. Quest’ultimo aspetto, del tutto pacifico in atti, rende evidente la consumazione del reato di atti sessuali come minorenne (art. 609 quater cod. pen.) contestato in considerazione del fatto che gli atti sessuali, dei quali è stata accertata la consumazione, erano stati commessi nei confronti di una infraquattordicenne.
Va infatti ribadito che nella nozione di atti sessuali di cui all’art. 609 bis cod. pen., anche in relazione all’art. 609 quater che richiama la precedente disposizione in parte qua, si devono includere non solo gli atti che involgono la sfera genitale, bensì tutti quelli che riguardano zone dei corpo note, secondo la scienza medica, psicologica, antropologico-sociologica, come erogene. Tali zone sono quelle note come stimolanti l’istinto sessuale, sicché detti atti, quando commessi su persona non consenziente o, come nel casi di specie, infraquattordicenne, ledono il bene protetto, cioè la libertà sessuale del soggetto passivo (Sez. 3, n. 4005 del 21/01/2000, Alessandrini, Rv. 215829).
Quanto invece al reato di sottrazione di persone incapaci, questa Corte ha affermato il principio di diritto, al quale occorre dare continuità, secondo cui l’art. 574 cod. pen. configura un reato contro la famiglia, plurioffensivo in quanto lede non soltanto il diritto di chi esercita la potestà genitoriale, ma anche quello del figlio a vivere secondo le indicazioni e determinazioni del genitore stesso. Ed infatti il reato si commette anche disponendo del minore in contrasto con l’autorità di chi esercita la potestà di genitore su di lui e con i connessi poteri di custodia e di vigilanza, conducendolo o trattenendolo in luogo non autorizzato, senza il consenso, espresso o tacito, dei genitori (Sez. 6, n. 20950 dei 08/01/2003, Attolino, Rv. 225930).
Va, infatti, considerato, con riferimento alla fattispecie incriminatrice in discorso, che il consenso del minore non è richiesto quale presupposto del reato ed anzi ciò costituisce l’elemento che distingue il reato di sottrazione di persone incapaci da quello di sottrazione consensuale di minorenni (art. 573 cod. pen.), posto che quanto al fatto di reato tipizzato nel primo comma deli’art. 574 cod. pen. il consenso non avrebbe alcuna rilevanza, dal momento che oggetto materiale del reato è un minore di 14 anni o un infermo di mente.
Del tutto irrilevante il consenso, anche una sottrazione o una ritenzione momentanea, infrangendo l’ordinario rapporto di subordinazione tra la persona incapace e la famiglia, è perciò sufficiente affinché sia ritenuta la violazione del diritto di vigilanza e di custodia, purché il fatto si protragga per un tempo giuridicamente apprezzabile, in linea con la natura di reato permanente del delitto in esame.
Siffatta valutazione costituisce giudizio di fatto rientrante nelle prerogative del giudice di merito con la conseguenza che il suo esito è sottratto al controllo di legittimità se congruamente motivato e non manifestamente illogico.
Nel caso di specie, la Corte del merito, con logica ed adeguata motivazione, ha considerato che la sottrazione avvenne nel pomeriggio del 9 gennaio 2011, mentre la minore era in compagnia delle amiche, e si protrasse sino alle 23:45, allorquando la minore e l’imputato si presentarono nella abitazione di R. K.S., condotta quest’ultima rilevante ai soli fini della cessazione della permanenza, sicché la sottrazione durò oltre quattro ore, peraltro in un frangente temporale durante il quale è più intensa e notoriamente costante la vigilanza dei genitori sui figli minori, soprattutto se infraquattordicenni.
4. E’ invece fondato il terzo motivo di gravame.
Per negare l’applicazione dell’invocata diminuente, la Corte d’appello ha affermato che le analisi chimiche della biancheria intima della vittima compiuta dal reparto di investigazioni scientifiche dei Carabinieri avevano consentito di riscontrare il genotipo in una miscela allelica di saliva di tipo misto, maschile e femminile, indicativo del compimento di atti sessuali che non potevano farsi rientrare in una ipotesi di minore gravità.
Nel pervenire a tale conclusione, la Corte territoriale non si è attenuta al principio di diritto più volte affermato da questa Corte secondo il quale, in tema di atti sessuali con minorenne, l’attenuante speciale prevista dall’art. 609-quater, quarto comma, cod. pen., non può essere esclusa sulla scorta della valutazione dei medesimi elementi costitutivi della fattispecie criminosa (età della vittima e atto sessuale), essendo, invece, necessario considerare tutte le caratteristiche oggettive e soggettive del fatto che possono incidere in termini di minore lesività rispetto al bene giuridico tutelato (Sez. 3, n. 45179 del 15/10/2013, L., Rv. 257626).
In particolare la giurisprudenza di legittimità ha osservato che, siccome la minore gravità del fatto può ravvisarsi in presenza dì una più lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore, resta fermo che deve farsi riferimento al fatto nella sua globalità (Sez. 3, n. 965 del 26/11/2014, dep. 13/01/2015, N., Rv. 261635) con la precisazione che, nell’utilizzare i parametri di cui all’art. 133 cod. pen., (ai fini del riconoscimento dell’attenuante speciale in parola), si deve avere riguardo solo agli elementi di cui al primo comma in quanto, quelli del secondo comma, possono essere impiegati solo per la commisurazione complessiva della pena (Sez. 3, n. 31841 del 02/04/2014, C., Rv. 260289). Invero, poiché l’attenuante in parola non risponde ad esigenze di adeguamento dei fatto alla colpevolezza del reo, ma concerne la minore lesività del fatto in concreto rapportata al bene giuridico tutelato, assumono particolare importanza: la qualità dell’atto compiuto (più che la quantità di violenza fisica, se dei caso esercitata), il grado di coartazione esercitato sulla vittima, le condizioni (fisiche e mentali) di quest’ultima, le caratteristiche psicologiche (valutate in relazione all’età), l’entità della compressione della libertà sessuale ed il danno arrecato alla vittima anche in termini psichici (Sez. 3, n. 19336 del 27/03/2015, G., Rv. 263516).
Nella specie, la Corte d’appello, invece, nel respingere la richiesta di attenuante formulata dal ricorrente, ha focalizzato la propria attenzione solo sull’atto sessuale, avendo stimato che vi fosse stato un quid pluris rispetto ai soli bacia e carezze scambiate tra il ricorrente e la persona offesa, ritenendolo incompatibile con l’invocata circostanza, senza considerare e valutare gli ulteriori e attenuativi aspetti della vicenda prospettati dalla difesa, quali il l’esistenza di un rapporto amoroso, contrastato dai genitori della ragazza, e l’assenza di costrizione fisica.
Manca, in ogni caso, la motivazione sulle ragioni per cui gli elementi addotti dalla difesa non possano qualificare la “minore gravità” nonché in ordine all’entità della compressione della libertà sessuale e al danno arrecato alla minore.
Ne consegue che, assorbito il quarto motivo di gravame, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per nuovo giudizio sul punto, pregiudiziale rispetto all’eventuale rideterminazione della pena anche con riferimento all’istituto, già riconosciuto nel giudizio dì merito, della continuazione tra i reati.
II ricorso va invece rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata in ordine all’ipotesi di minore gravità e al trattamento sanzionatorio con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania.
Rigetta il ricorso nel resto.
In caso di diffusione dei presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi a norma dell’articolo 52 decreto legislativo n. 196 del 2003 in quanto imposto dalla legge.