Suprema Corte di Cassazione
sezione II
sentenza 15 aprile 2014, n. 8730
Svolgimento del processo
Con citazione del 20/5/1994 il Condominio (omissis) sito in (…) conveniva in giudizio il condomino Instructa Immobiliare 63 s.r.l. per chiederne la condanna alla riduzione in pristino dello stato di copertura del tetto alterato con la realizzazione di “tasche” per la formazione di altrettanti terrazzini (da destinare a servizio di costruendi appartamenti) e per l’accertamento della servitù di passaggio, mediante una scala presente nel sottotetto di proprietà del condominio a favore dei condomini, per accedere alla terrazza condominiale. La società convenuta chiedeva il rigetto di tutte le domande.
Per quanto riguarda l’accertamento della servitù di passaggio, che costituisce ormai l’unico oggetto del presente ricorso, il Tribunale di Brescia con sentenza del 6/9/2003 rilevava che la scala esistente nel sottotetto costituiva opera oggettivamente e permanentemente destinata all’uso e al godimento della cosa comune ed era l’unica via di comunicazione per raggiungere il terrazzo condominiale di copertura del vano scale e, quindi, per accedere al tetto; pertanto accoglieva la confessoria servitutis sul presupposto che si fosse costituita una servitù per destinazione del padre di famiglia per il permanere dell’opera e della relazione di servizio al momento della vendita delle porzioni del fabbricato.
La società Instructa Immobiliare 63 proponeva appello (incidentale in quanto successivo ad appello del condominio relativo ad altre statuizioni) deducendo che la servitù non risultava né dai titoli di provenienza né dal regolamento contrattuale e che la descrizione dello stato di fatto fornita dalla consulenza tecnica di ufficio non poteva essere assunta come prova del diritto di servitù.
Il condominio chiedeva il rigetto dell’appello offrendo di provare che sin dalla costituzione del condominio i condomini avevano le chiavi di accesso ai sottotetti e libero accesso, attraverso la scala in legno, alla terrazza condominiale. La Corte di Appello di Brescia con sentenza del 18/4/2007 rigettava l’appello della società Instructa rilevando che la servitù di passaggio non era volontaria, ma si era costituita, come ritenuto anche dal primo giudice, per destinazione del padre di famiglia, indipendentemente da previsioni contrattuali o regolamentari; in ordine agli elementi costitutivi di siffatta servitù osservava:
– che erano opere visibili e permanenti la scala di legno e la portina di uscita dal sottotetto per accedere sul terrazzo condominiale di copertura del vano scale;
– che la società Instructa aveva trovato in loco le opere;
– che la terrazza comune non era altrimenti raggiungibile, così come non sarebbe stato raggiungibile il tetto, in mancanza di una diversa via interna; né sarebbe stata comprensibile la realizzazione di una terrazza condominiale inaccessibile ai condomini.
Instructa Immobiliare ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo e ha depositato memoria.
Il condominio, all’uopo autorizzato dall’assemblea, ha proposto controricorso e ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. Con l’unico motivo di ricorso la società ricorrente deduce la violazione degli artt. 2697 e 1062 c.c. nonché il vizio di motivazione.
La ricorrente sostiene che la Corte di Appello avrebbe affermato l’esistenza della servitù in difetto di prova sullo stato di fatto esistente al momento in cui i fondi avevano cessato di appartenere allo stesso soggetto in conseguenza della vendita frazionata.
Nel complesso motivo la società ricorrente afferma che la CTU non aveva indicato:
– né quando né da chi fosse stata collocata la scala in legno;
– né se la stessa preesistesse al momento della cessione della prima unità immobiliare, se poteva definirsi stabile, se costituiva l’unico accesso al terrazzino, se il terrazzino fosse o meno comune (aggiunge che nel regolamento non era menzionato tra le parti comuni), né se esisteva la portina di accesso. Con riferimento al vizio di motivazione la ricorrente sostiene, inoltre, che il fatto dell’esistenza della scala in legno e dell’esistenza dello stato dei luoghi al momento della dismissione delle proprietà da parte dell’unico proprietario non è stato in alcun modo motivato dalla Corte di Appello.
La società ricorrente formulando il quesito di diritto chiede se sia specifico onere probatorio gravante su chi agisce per l’accertamento della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia in confessoria servitutis dimostrare la situazione di fatto esistente al momento in cui i due fondi hanno cessato di appartenere all’unico soggetto per effetto di alienazioni separate e se tale prova sia presupposto necessario per la costituzione della servitù ex art. 1062 c.c..
2. Il motivo è infondato e in parte inammissibile.
Laddove si assume che non sarebbe stata provata l’esistenza della portina di accesso al terrazzo, la natura condominiale di questo, l’inesistenza di altre possibilità di accesso al terrazzo condominiale il motivo è inammissibile perché non risulta che le circostanze in fatto che si assumono non provate fossero mai state oggetto di contestazione nei due giudizi di merito, tenuto conto che, a quanto risulta dalla lettura della sentenza di appello, già con la citazione per il giudizio di primo grado il condominio aveva lamentato l’impedimento al passaggio al terrazzo comune attraverso la scala di legno e la circostanza che proprio con i lavori in corso l’accesso era stata inglobato nell’appartamento in corso di realizzazione la ricorrente, in quanto condomina e quindi a conoscenza dello stato dei luoghi, ben poteva quanto meno contestarle; va aggiunto che è irrilevante la circostanza che il terrazzo condominiale non sia menzionato nel regolamento tra le parti comuni sia perché, come detto, la circostanza che sia parte comune è pacifica, sia perché, trattandosi di copertura del vano scale, e quindi parte integrante del tetto la condominialità è presunta.
Con riferimento all’accesso al terrazzo condominiale, la Corte di Appello ha richiamato materiale fotografico allegato alla CTU (v. pag. 17 della sentenza) e quindi nella descrizione della botola o portina di uscita ha fatto riferimento proprio a quella documentazione.
La circostanza che la scala in legno fosse amovibile non rileva nel senso voluto dalla società ricorrente, sia perché non incide sulla circostanza che ivi fosse permanentemente posizionata e perché la possibilità di accesso era comunque garantita dalla portina aperta sulla terrazza condominiale di copertura del vano scale, opera visibile e permanente alla quale era possibile accedere a mezzo di scale.
Infine il motivo è infondato anche laddove censura la sentenza perché ha ritenuto provata senza motivazione (a dire della ricorrente) la preesistenza dell’opera che consentiva l’accesso alla terrazza condominiale rispetto al momento in cui i due fondi cessavano di appartenere ad un unico soggetto.
Una volta accertato che quel passaggio,garantito dalla scala e dalla portina, era l’unica possibilità per accedere alla terrazza condominiale di copertura del vano scale (non risultando contestato nei due giudizi di merito, tanto che la Corte di Appello alle pagine 6 e 7 della sentenza da atto che la società aveva affermato di avere titolo a trasferire l’esercizio della servitù, se esistente, in luogo diverso e a proprie spese), si doveva necessariamente presumere, in mancanza di indizi contrastanti, che la via di accesso fosse stata realizzata fin dal momento di completamento della costruzione, come del resto evidenziato anche dalla Corte di Appello laddove afferma che sarebbe irragionevole la costruzione di un terrazzo comune al tempo stesso inaccessibile da parte dei condomini (pag. 18 della sentenza).
Solo per completezza di argomentazione occorre aggiungere che il richiamo alla sentenza n. 26493/2008 di questa Corte, contenuto nella memoria ex art. 378 c.p.c. della ricorrente, è del tutto inconferente rispetto al caso qui esaminato.
Nel richiamato precedente si era affermato che l’esistenza nell’appartamento di proprietà esclusiva sito all’ultimo piano dell’edificio condominiale di una botola sul soffitto per accedere al tetto comune, non conferisce all’accesso, in mancanza dell’interclusione del fondo dominante, natura di servitù in favore dei condomini qualora, sia da sempre esistita la possibilità di aprire verso il tetto condominiale identico accesso sul soffitto dell’ultimo piano del vano scala comune (così sintetizzato in massima).
Nel caso qui in esame, invece, l’accesso al terrazzo comune non era garantito da una botola aperta nella proprietà privata, ma, al contrario, l’accesso preesisteva (come unico accesso) alla realizzazione degli appartamenti ed era stato impedito a seguito gli interventi di ristrutturazione e trasformazione di due sottotetti in appartamenti.
3. In conclusione il ricorso deve essere rigettato; le spese di questo giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la società Instructa Immobiliare 63 s.r.l. a pagare al controricorrente Condominio (omissis) le spese di questo giudizio di cassazione che liquida in Euro 3.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi.
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