Corte di Cassazione, sezione II, sentenza 10 novembre 2014, n. 23950. Al fine di stabilire se la nullità di una clausola contrattuale importi la nullità dell'intero contratto, ovvero sia applicabile il principio utile per inutile non vitiatur, la scindibilità del contenuto del contratto deve essere accertata soprattutto attraverso la valutazione della potenziale volontà delle parti in relazione all'ipotesi che nel contratto non fosse stata inserita la clausola nulla

Premesso in fatto

1. – È impugnata la sentenza della Corte d’appello di Firenze, notificata il 31 dicembre 2008, di conferma della sentenza del Tribunale di Livorno – sezione distaccata di Cecina – che aveva respinto la domanda proposta da R.S. , B.V. , R.M. e P.A. nei confronti dell’Impresa generale di costruzioni Pizzi B. di Pizzi ing. Andrea & C. s.a.s., di accertamento della nullità del contratto preliminare di compravendita immobiliare, stipulato il 20 novembre 1997.
1.1. – Nel 2003 i sigg.ri R. , B. e P. , promittenti venditori di un terreno edificabile sito nel Comune di (omissis) , avevano convenuto in giudizio l’Impresa Pizzi, promissaria acquirente, deducendo che il preliminare concluso il 20 novembre 1997 conteneva una garanzia di tipo commissorio, palesemente invalida, che era stata determinante ai fini della prestazione del consenso e quindi rendeva invalido l’intero contratto.
Quest’ultimo prevedeva, come corrispettivo della cessione del terreno edificabile, del valore di un miliardo e 650 milioni di lire, il trasferimento di appartamenti che l’Impresa Pizzi avrebbe dovuto costruire in loco e l’esecuzione, da parte della stessa Impresa, di opere di urbanizzazione su altri terreni di proprietà dei promittenti venditori. A garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte, l’Impresa Pizzi aveva promesso di rilasciare, al momento del rogito, uno o più preliminari di vendita già quietanzati relativi ad altri immobili di sua proprietà, per il valore di un miliardo di lire.
Gli attori avevano dedotto che l’espediente era stato suggerito dalla stessa Impresa costruttrice, in quanto meno oneroso del rilascio di regolare garanzia, tenuto conto che essi promittenti venditori non avrebbero trasferito la proprietà del terreno in assenza di garanzia.
L’Impresa convenuta aveva contestato che l’invalidità della clausola non poteva travolgere l’intero assetto di interessi, in applicazione del principio di conservazione del negozio.
1.2. – Il Tribunale aveva rigettato la domanda e condannato gli attori alle spese di lite.
Proponevano appello i sigg.ri R. , B. e P. ; resisteva l’Impresa Pizzi.
2. – La Corte d’appello rigettava il gravame, osservando che l’art. 1419 cod. civ. imponeva all’interprete di procedere ad una valutazione oggettiva della residua utilità del contratto all’esito della caducazione parziale, e non soggettiva, diversamente da quanto prospettato dagli appellanti, i quali avevano evidenziato che, in assenza della garanzia, non avrebbero mai concluso il preliminare.
Secondo la Corte distrettuale non era significativo il fatto che la clausola fosse stata escogitata dall’Impresa, né la circostanza, peraltro ovvia, che essa rispondesse ad una esigenza reale dei promittenti venditori, né la mancata restituzione della caparra nel giudizio proposto dall’Impresa Pizzi per l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare.
Risultava decisiva, invece, la considerazione che la clausola di garanzia, in generale, introduce un elemento accessorio alla configurazione del contratto, che non incide sugli elementi essenziali, con la conseguenza che il suo venir meno lascia per definizione inalterata la fisionomia intrinseca del regolamento d’interessi principale. Nella specie si doveva considerare inoltre che l’art. 2817 cod. civ. prevede l’ipoteca legale a favore dell’alienante sugli immobili alienati, per l’adempimento degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione. Né risultava pertinente, nella prospettiva della essenzialità della clausola di garanzia, il richiamo all’art. 2 del decreto legislativo n. 122 del 2005, che tutela il promissario acquirente in ordine alla restituzione di guanto versato alla stipula del preliminare, e cioè il soggetto che si trovi nella situazione opposta e speculare a quella dedotta in giudizio.
A favore della conservazione del contratto militava, infine, la parzialità della copertura derivante dalla garanzia contenuta nella clausola invalida, in quanto attenuava l’impatto della nullità parziale nell’economia complessiva dell’accordo.
3. – Per la cassazione della sentenza d’appello hanno proposto ricorso R.S. , B.V. , R.M. e P.A. , sulla base di quattro motivi. Resiste con controricorso l’Impresa generale di costruzioni Pizzi B. di Pizzi ing. Andrea & C. sas.
I ricorrenti hanno depositato memoria e note integrative in prossimità dell’udienza.

considerato in diritto

1. – Il ricorso è fondato.
1.1. – Con il primo motivo è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 1419 cod. civ..
Si assume che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’appello, la decisività della clausola contrattuale nulla deve essere accertata sulla base del criterio soggettivo.
In ossequio al disposto di cui all’art. 366-bis cod. proc. civ., applicabile ratione temporis, è formulato il seguente quesito di diritto: “[se,] al fine di accertare se la clausola nulla debba estendersi all’intero contratto ai sensi dell’art. 1419, primo comma, cod. civ. il giudice deve verificare la reale volontà delle parti per stabilire se senza quella clausola i contraenti avrebbero o meno sottoscritto il contratto”.
2. – Con il secondo motivo è dedotto vizio di motivazione, in assunto omessa, insufficiente o contraddittoria, su un fatto controverso e decisivo.
Si contesta che la Corte d’appello, dopo aver riconosciuto che senza la clausola di garanzia gli attori non avrebbero concluso il contratto preliminare di vendita, ha ritenuto, in applicazione del criterio oggettivo, che il “contraente medio” avrebbe stipulato il contratto anche senza la predetta clausola, ma non ne ha spiegato le ragioni.
A corredo del motivo, i ricorrenti formulano il seguente quesito: “[se] può il giudice, dopo aver stabilito il principio di diritto (interpretazione oggettiva della volontà delle parti) che deve essere applicato per potere estendere a norma dell’art. 1419, primo comma, la nullità di una clausola all’intero contratto, decidere omettendo di valutare se nel caso concreto il contraente medio avrebbe o meno concluso il contratto preliminare conoscendo la nullità della clausola”.
3. – Con il terzo motivo è dedotto vizio di motivazione – omessa, insufficiente o contraddittoria – circa un fatto controverso e decisivo.
Si assume il mancato esame, da parte della Corte d’appello, dell’eccezione proposta dagli attori-appellanti riguardo alla inefficacia, nel caso di specie, della garanzia ipotecaria prevista dall’art. 2817 cod. civ. Era vero infatti che se l’Impresa Pizzi non avesse edificato nei tempi previsti, il terreno sarebbe tornato agricolo, e quindi di valore irrisorio, e la garanzia ipotecaria non avrebbe avuto l’effetto voluto dalle parti.
La Corte d’appello, che aveva fondato la decisione anche sul rilievo dell’esistenza della garanzia ipotecaria, avrebbe dovuto valutare la consistenza di tale garanzia, come sollecitato dall’eccezione di parte.
A corredo del motivo è formulato il seguente quesito: “[se] può il giudice, al fine di valutare se una clausola di garanzia nulla si debba estendere ex art. 1491 cod. civ. all’intero contratto, omettere la pronuncia sulle conseguenze che la dovuta garanzia ipotecaria avrebbe avuto in caso di mancata edificazione senza incorrere nel vizio di motivazione”.
4. – Con il quarto motivo è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 1419 cod. civ. e del d.lgs. n. 122 del 2005.
Si contesta che, nell’applicazione del criterio oggettivo di valutazione dell’utilità del contratto in assenza della clausola di garanzia invalida, assumendo a riferimento il “contraente medio”, la Corte d’appello non abbia tenuto in alcun conto l’esigenza diffusamente avvertita di apprestare garanzia specifica a tutela del soggetto che promette di acquistare un immobile da costruire. Tale esigenza era stata recepita dal legislatore con il decreto legislativo n. 122 del 2005 che, all’art. 2 prevede, a pena di nullità del contratto, la garanzia fideiussoria commisurata al valore di ogni eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso.
A corredo del motivo, è formulato il seguente quesito di diritto: “[se,] in caso di sottoscrizione di un contratto preliminare di permuta che preveda l’immediata cessione del terreno e il successivo trasferimento come controprestazione di alcuni appartamenti da edificare su detto terreno, è applicabile la garanzia fideiussoria prevista dal d.lgs. n. 122 del 2005 a favore del promissario acquirente di immobili in costruzione”, e “in caso positivo, al fine di stabilire ai sensi dell’art. 1419, primo comma, cod. civ. se la clausola di garanzia sia o meno essenziale per il contraente medio, estendendo così la nullità all’intero contratto, il giudice di merito se esclude anche astrattamente l’applicabilità della fideiussione prevista a pena di nullità del contratto dal d.lgs. n. 122 del 2005, incorra in violazione e falsa applicazione della legge”.
5. – Le doglianze prospettate con il primo e con il secondo motivo sono fondate e devono essere accolte, con assorbimento dei restanti motivi di ricorso.
5.1. – Il principio di conservazione del negozio giuridico va contemperato con quello, più generale, dell’autonomia privata e della prevalenza della comune volontà delle parti.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, al fine di stabilire se la nullità di una clausola contrattuale importi la nullità dell’intero contratto, ovvero sia applicabile il principio utile per inutile non vitiatur, la scindibilità del contenuto del contratto deve essere accertata soprattutto attraverso la valutazione della potenziale volontà delle parti in relazione all’ipotesi che nel contratto non fosse stata inserita la clausola nulla (ex prlurimis, Cass., sez. L., sentenza n. 27839 del 2009; Cass., sez. 2A, sentenza n. 15214 del 2011, in motivazione).
Occorre, dunque, considerare gli strumenti negoziali prescelti dalle parti in funzione dell’interesse in concreto perseguito dalle stesse.
5.2. – Nel caso di specie, la Corte distrettuale ha fatto ricorso al solo criterio oggettivo, senza peraltro indicare, nella prospettiva adottata, le ragioni in base alle quali il “contraente medio”, assunto a parametro di riferimento, avrebbe stipulato il contratto preliminare in oggetto senza la clausola di garanzia.
L’astrattezza degli argomenti esposti nella motivazione della sentenza, li rende inidonei a giustificare la decisione.
5.2.1. – In particolare, l’affermazione secondo cui la clausola di garanzia, in quanto afferente un elemento accessorio del contratto, non riguarda “per definizione” gli aspetti essenziali del più ampio regolamento di interessi cui accede, è priva di significato quando si discuta, come nel caso in esame, della estensione della nullità della clausola di garanzia all’intero contratto.
5.2.2. – Allo stesso modo, la verifica del perdurante equilibrio e compiutezza della disciplina contrattuale residua, una volta espunta la clausola di garanzia invalida, è risolta in senso positivo dalla Corte d’appello attraverso il richiamo all’ipoteca legale prevista dall’art. 2817, n. 1, cod. civ., assumendosi implicitamente che la predetta garanzia sarebbe sempre e comunque sufficiente a garantire l’alienante, una volta eliminata la clausola di garanzia pattuita specificamente, secondo un meccanismo simile a quello sostitutivo previsto dall’art. 1419, secondo comma, cod. civ..
In disparte l’inesattezza di tale ultima affermazione, la Corte d’appello non da conto in alcun modo della equipollenza tra l’ipoteca legale e la garanzia avente ad oggetto beni dell’acquirente-costruttore diversi dal terreno promesso in vendita, né in generale né con riferimento al caso controverso, rispetto al quale, peraltro, la stessa Corte riconosce che i proprietari del terreno non sarebbero mai addivenuti alla stipula del preliminare senza la garanzia personale offerta dall’acquirente.
5.2.3. – E infine, la rilevata parzialità della copertura della garanzia pattuita rispetto al prezzo del terreno, che la Corte d’appello valorizza nella prospettiva della conservazione del contratto, è anch’essa frutto di una valutazione astratta. Posto che il corrispettivo della cessione del terreno era costituito dal trasferimento di alcuni appartamenti che la società acquirente avrebbe costruito sul medesimo terreno, nonché dall’esecuzione di opere di urbanizzazione su altri terreni di proprietà dei promittenti venditori, il raffronto tra prezzo del terreno e valore della garanzia, finalizzato a valutare l’incidenza economica della garanzia sul contratto, richiedeva quanto meno una indagine sui costi che la società di costruzioni avrebbe dovuto affrontare per assolvere redette obbligazioni.
6. – All’accoglimento del ricorso segue la cassazione della sentenza e il rinvio ad altro giudice, indicato in dispositivo, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo, assorbiti il terzo ed il quarto, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Firenze, anche per le spese del giudizio di legittimità.