Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 9 settembre 2016, n. 17850

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETITTI Stefano – Presidente
Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere
Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere
Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 23770/2013 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
COMUNE DI TARSIA, in persona del Sindaco pro tempore, c.f. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine della memoria di costituzione, come da Delib. Giunta Municipale 19 dicembre 2013, n. 109, come corretta dalla Delib. G.M. 22 aprile 2014, n. 31;
– resistente con procura a margine di memorie di costituzione –
avverso la sentenza n. 378/2013 del TRIBUNALE di CASTROVILLARI, depositata il 09/05/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/05/2016 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;
udito l’Avvocato (OMISSIS), con delega dell’Avvocato (OMISSIS) difensore della ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso ed ha depositato n. 1 cartolina di ricevimento;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore del Comune resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo, in subordine per l’accoglimento del primo motivo e per l’assorbimento degli altri motivi di ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) proponeva appello avverso la sentenza emessa dal Giudice di pace di Spezzano Albanese, che aveva annullato l’accertamento n. 2449/2011/V emesso dalla Polizia Municipale del Comune di Tarsia per la violazione dell’articolo 142 C.d.S., comma 8, ritenendo che l’Ente resistente non aveva dato la prova di aver effettuato il rilevamento della velocita’ tenuta dall’istante nel rispetto di quanto previsto dalla legge, relativamente alla visibilita’ della postazione di rilevamento della velocita’ e delle informazioni agli utenti della strada ed aveva compensato le spese.
Con l’atto di appello (OMISSIS) lamentava la compensazione delle spese ed eccepiva la violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c..
Il Comune di Tarsia si costituiva e proponeva appello incidentale, eccependo di aver dato la prova della regolarita’ e legittimita’ dell’accertamento stesso e chiedeva la riforma della sentenza impugnata.
Il Tribunale di Castrovillari con sentenza n. 378 del 2013, ritenendo tempestivo l’appello incidentale lo accoglieva e per gli effetti confermava il verbale contestato. Secondo il Tribunale, posto che la costituzione del convenuto doveva avvenire venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero differita di ufficio dal giudice ai sensi dell’articolo 168 bis c.p.c., comma 5 e il termine per la proposizione dell’appello incidentale andava calcolato assumendo come riferimento la data dell’udienza differita l’appello incidentale proposto dal Comune era tempestivo, dato che l’udienza differita era quella dell’8 novembre 2012 e la costituzione era avvenuta il 19 ottobre 2012. Nel merito, secondo il Tribunale la parte resistente aveva data, gia’ nel giudizio di primo grado, la prova della regolarita’ e legittimita’ della postazione di rilevamento della velocita’ e della sua segnalazione. La cassazione di questa sentenza e’ stata chiesta da (OMISSIS) con ricorso affidato ad otto motivi. In data 23 giugno 2014 il Comune di Tarsia si e’ costituito con memoria di costituzione rilasciando procura a margine dell’atto di costituzione all’avv. (OMISSIS). Va qui precisato che l’atto di costituzione non potra’ valere come controricorso, posto che e’ stato presentato tardivamente e il mandato ad litem, non essendo stato rilasciato con atto pubblico o con scrittura privata a firma autentica, potra’ valere per l’ammissione alla partecipazione alla discussione nell’udienza pubblica.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- (OMISSIS) lamenta:
a) con il primo motivo di ricorso (OMISSIS) denuncia la nullita’ della sentenza e del procedimento per violazione degli articoli 343, 166 e 167 c.p.c. e articolo 168 c.p.c., commi 4 e 5 e articolo 82 disp. att. c.p.c..
Avrebbe errato il Tribunale secondo la ricorrente nel ritenere tempestivo l’appello incidentale considerando che nel caso in esame andasse applicata la normativa di cui all’articolo 168 bis c.p.c., comma 5 e non invece, la normativa di cui all’articolo 168 bis c.p.c., comma 4. Nel caso concreto, secondo la ricorrente, non vi e’ stato uno spostamento di udienza adottato dal Giudice mediante decreto secondo dell’articolo 168 bis c.p.c., comma 5, ma un differimento di udienza perche’ il giorno indicato nell’atto di citazione non era un giorno in cui il giudice teneva udienza. In verita’, l’udienza e’ stata spostata dal 6 novembre 2012 al 8 novembre 2012. Versandosi in ipotesi differimento, ai sensi del comma 4, appena citato, la costituzione dell’appellato per rispettare il termine dei venti giorni ai fini di cui si dice, sarebbe dovuta avvenire entro il 17 ottobre 2012 e non invece come e’ avvenuta il 19 ottobre 2012.
b) Con il secondo motivo, l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che e’ stato oggetto di discussione tra le parti (articolo 360 c.p.c., n. 5) nullita’ della sentenza per violazione degli articolo 132 c.p.c. e articolo 118 disp. att. c.p.c., nonche’ dell’articolo 111 della Costituzione (articolo 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente, il Tribunale non avrebbe esaminato e valutato, nonostante fosse sollecitato da apposta eccezione, che nel caso concreto ricorreva la fattispecie disciplinata dell’articolo 168 bis c.p.c., comma 4, proprio perche’ mancava un provvedimento ad hoc (decreto) dello stesso giudice istruttore designato di differimento della prima udienza a data diversa da quella indicata in citazione solo in presenza del quale poteva trovare applicazione il disposto del comma 5 dell’articolo citato.
c) con il terzo motivo, la nullita’ della sentenza e del procedimento per violazione dell’articolo 112 c.p.c., articolo 163 c.p.c., n. 3), articoli 164, 166, 167, 342, 343 e 347 c.p.c. (articolo 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe travalicato i limiti della domanda avversa in violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il Comune di Tarsia, secondo la ricorrente, con le conclusioni espresse nel proprio atto di costituzione e di appello incidentale, oltre ad una generica richiesta di una riforma della sentenza impugnata, non avrebbe domandato anche una statuizione di rigetto della domanda presentata in primo grado dalla sig.ra (OMISSIS) (di annullamento del verbale di contestazione di infrazione opposto) o piu’ specificamente di confermare il verbale di cui si dice. Sicche’, secondo la ricorrente, in difetto di un elemento essenziale, la richiesta del Comune, il Tribunale non avrebbe potuto disporre la conferma del verbale di che trattasi.
D’altra parte, tenuto conto che una domanda riconvenzionale (rectius appello incidentale) avrebbe dovuto contenere tutti gli elementi individuati dall’articolo 163 c.p.c. e, dunque, quello di cui al n. 3 cioe’ la determinazione della cosa oggetto della domanda, l’appello sarebbe anche sotto questo aspetto nullo ai sensi dell’articolo 164 c.p.c., n. 4.
d) con il quarto motivo, la nullita’ della sentenza e del procedimento per violazione dell’articolo 112 c.p.c. (articolo 360 c.p.c., n. 4). Secondo la ricorrente tenuto conto dell’inammissibilita’ dell’appello incidentale il Tribunale avrebbe dovuto pronunciarsi solo sull’appello principale avente ad oggetto la richiesta di riforma della sentenza di primo grado in ordine al regolamento delle spese.
Questi primi quattro motivi del ricorso vanno esaminati congiuntamente considerata l’evidente connessione che esiste tra gli stessi e sono fondati per le ragioni di cui si dira’.
Si deve considerare che, ai sensi dell’articolo 343 c.p.c., comma 1, l’appello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, all’atto della Costituzione in cancelleria ai sensi dell’articolo 166 c.p.c.; poiche’ tale costituzione deve avvenire almeno venti giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero differita d’ufficio dal giudice, ai sensi dell’articolo 168-bis c.p.c., comma 5, ove il giudice si avvalga di tale facolta’ di differimento, il termine per la proposizione dell’appello incidentale va calcolato assumendo come riferimento la data dell’udienza differita, e non quella originariamente indicata nell’atto di citazione (Cass. n. 1567/2011). Infatti, il rinvio d’ufficio dell’udienza, a norma dell’articolo 168-bis c.p.c., comma 4, non determina la riapertura dei termini per il deposito della comparsa e per la proposizione dell’appello incidentale, poiche’ l’articolo 166 c.p.c., coordinato con il successivo articolo 167, contempla, quali ipotesi utili ad escludere la decadenza della proposizione della domanda riconvenzionale o dell’appello incidentale, a norma dell’articolo 343 c.p.c., soltanto quella connessa al termine indicato nell’atto di citazione, ovvero, nel caso in cui abbia trovato applicazione l’articolo 168-bis, comma 5, quella relativa alla data fissata dal giudice istruttore; conseguentemente e’ inammissibile, perche’ tardivo, l’appello incidentale, quando sia stato proposto con comparsa di risposta depositata successivamente all’udienza fissata nell’atto di citazione in appello, anche se questa sia stata rinviata d’ufficio ai sensi dell’articolo 168-bis c.p.c., comma 4 (Cass. n. 18326 del 2013).
Pertanto, nel caso in esame, come risulta dagli atti, che questa Corte ha potuto esaminare considerato l’error in procedendo denunciato, il differimento di udienza dal 6 novembre 2012 all’8 novembre 2012 era stato disposto d’ufficio ai sensi dell’articolo 168 bis quarto comma, il Comune di Tarsia si sarebbe dovuto costituire venti giorni prima dell’udienza indicata nell’atto di appello. Sicche’, la costituzione del 19 ottobre 2012 risulta essere tardiva. Con la conseguenza che l’appello incidentale era inammissibile.
2.- La ricorrente denuncia ancora:
a) Con Il quinto motivo, la nullita’ della sentenza e del procedimento per violazione degli articoli 100 e 112 c.p.c., articolo 346 c.p.c. (articolo 360 c.p.c., n. 4).
Secondo la ricorrente, nel giudizio svoltosi davanti al Giudice di Pace l’attuale ricorrente, opponente in quella fase, aveva chiesto l’annullamento del verbale di cui si dice per diverse ragioni, ma il Giudice di pace avrebbe accolto l’opposizione per un solo motivo ritenendo, per cio’ stesso assorbite le altre ragioni. Essendo l’opponente pienamente vittorioso, non aveva alcun onere di riproporre in sede di appello tutti i motivi di opposizione. Sennonche’, il Giudice di appello, avendo ritenuto di riformare la sentenza impugnata nella parte riguardante l’accoglimento dell’originario ricorso, avrebbe dovuto esaminare tutti i motivi dell’opposizione e l’aver omesso di farlo avrebbe violato la normativa di cui all’articolo 112 c.p.c..
f) con il sesto motivo la nullita’ della sentenza e del procedimento (articolo 360 c.p.c., n. 4) per violazione e falsa applicazione dell’articolo 91 c.p.c. e dell’articolo 92 c.p.c., comma 2 (articolo 360 c.p.c., n. 3). Secondo la ricorrente dovendo ritenere per le ragioni di cui ai motivi precedenti ed in particolare che l’appello incidentale era inammissibile, l’unico motivo che il Tribunale avrebbe potuto esaminare era quello dell’appello principale in ordine al regolamento delle spese e avrebbe dovuto riformare la sentenza del Giudice di Pace, il quale avrebbe disposto la compensazione delle spese giudiziali senza indicare le gravi ed eccezionali ragione che avrebbero potuto giustificarla ai sensi dell’articolo 92 c.p.c., nella nuova formulazione.
2.1.- Entrambi i motivi rimangono assorbiti dall’accoglimento dei motivi precedenti.
In definitiva, vanno accolti i primi quattro motivi del ricorso e, dichiarati assorbiti gli altri, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata, anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di cassazione, al Tribunale di Castrovillari in persona di altro Magistrato.
P.Q.M.