Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 28 settembre 2016, n. 19212

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente
Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere
Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere
Dott. SCARPA Antonio – Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso (iscritto al N.R.G. 10907/11) proposto da:
AVV. (OMISSIS), in proprio e quale erede di (OMISSIS), rappresentato e difeso da se’, in forza dell’articolo 86 c.p.c., del foro di Rovigo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv.to (OMISSIS) in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), per essa le eredi (OMISSIS) e (OMISSIS), rappresentate e difese dall’Avv.to (OMISSIS) del foro di Rovigo, in virtu’ di procura speciale del dott. (OMISSIS), notaio in Genova, n. 17499 del 20.11.2012, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv.to (OMISSIS) in (OMISSIS);
– controricorrenti –
e contro
AVV.TO (OMISSIS), AVV.TO (OMISSIS) e (OMISSIS) s.r.l. in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore;
– intimati –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 255 depositata il 16 febbraio 2011;
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 20 aprile 2016 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
uditi gli Avv.ti (OMISSIS), per parte ricorrente, e (OMISSIS), per parte resistente;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PATRONE Ignazio Giovanni, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 6 marzo 2002 gli avv. (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), nella qualita’ di condomini proprietari ovvero usufruttuari di due unita’ immobiliari adibite a studi legali, ubicate al secondo piano del Condominio (OMISSIS), sito in (OMISSIS), evocavano, dinanzi al Tribunale di Rovigo, (OMISSIS), proprietaria dell’immobile limitrofo, nonche’ la (OMISSIS) s.r.l. e premesso che il Regolamento condominiale prevedeva al punto n. 4) che i singoli appartamenti dovevano essere adibiti esclusivamente allo svolgimento di libere attivita’ professionali, posti i negozi al piano terra, e gli uffici e gli studi ai piani superiori, lamentavano che la convenuta avesse beato l’appartamento alla societa’ convenuta che lo aveva adibito a centro estetico e solarium, attivita’ che aveva comportato la diffusione di musica ad alto volume e l’utilizzo “in maniera smodata” delle strutture dell’edificio, siccha’ chiedevano che venisse accertato la illegittimita’ del cambio di destinazione d’uso dell’unita’ immobiliare in questione e la condanna delle convenute alla immediata cessazione dell’attivita’ predetta, oltre al risarcimento dei danni causati.
Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della (OMISSIS), che deduceva la invalidita’ della clausola regolamentare adottata in assenza dell’unanimita’ dei consensi, nonche’ della (OMISSIS), che rimarcava la regolarita’ della procedura amministrativa di mutamento di destinazione, il giudice adito, rinunciata nel corso del giudizio la domanda di cessazione dell’attivita’ per essere stati i locali rilasciati dalla societa’, rigettava le domande attoree.
In virtu’ di rituale appello interposto dai professionisti, la Corte di appello di Venezia, nella resistenza della sola (OMISSIS), respingeva il gravame e per l’effetto confermava la decisione del giudice di prime cure.
A sostegno della decisione adottata la corte territoriale rilevava la non applicabilita’ della clausola regolamentare invocata dagli appellanti, non risultando specificamente approvata nell’atto di acquisto dell’immobile da parte della appellata (OMISSIS), nel quale vi era solo un generico riconoscimento del regolamento condominiale. Ne’ poteva esservi la presunzione di avvenuta trascrizione del Regolamento, per essere un obbligo posto a carico del notaio rogante, in difetto di prova dell’avvenuta annotazione di detto atto.
Avverso la indicata sentenza della Corte di appello di Venezia ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS), in proprio e quale erede di (OMISSIS), affidato a due motivi, cui e’ seguito il deposito di procura speciale per prendere parte alla discussione da parte di (OMISSIS) e (OMISSIS), dichiaratesi eredi della (OMISSIS); sono rimaste intimate le altre parti.
In prossimita’ della pubblica udienza parte ricorrente ha depositato memoria illustrativa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente osserva il Collegio che agli atti non risultano depositati gli avvisi di ricevimento relativi alla notificazione del ricorso a mezzo del servizio postale nei confronti delle parti rimaste intimate indicate in epigrafe (Avv. (OMISSIS), Avv. (OMISSIS) e (OMISSIS) s.r.l.). Tuttavia, trattandosi di cause scindibili (cfr. Cass. n. 9910 del 2009) ed essendo decorso il termine ordinario d’impugnazione di cui all’articolo 327 c.p.c., non occorre ne’ integrare il contraddittorio ne’ disporre la litisdenuntiatio ex articolo 332 c.p.c. nei confronti di queste ultime parti.
Sempre in via preliminare occorre esaminare la ammissibilita’ delle difese svolte in sede di discussione orale da (OMISSIS) e (OMISSIS), in qualita’ di eredi di (OMISSIS).
L’impugnata sentenza e’ stata adottata nei confronti di Angelo Walter e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), da una parte, (OMISSIS), dall’altra, salva la posizione della (OMISSIS) per quanto sopra detto. Ne consegue che non sono state parti del giudizio d’appello (OMISSIS) e (OMISSIS). Dette parti enunciano tuttavia la loro legittimazione a resistere al ricorso in quanto si dichiarano uniche eredi della (OMISSIS).
E’ stato dalle sezioni unite di questa Corte affermato il condivisibile principio secondo cui il soggetto che intenda interloquire quale successore a titolo universale di una delle parti costituite nel giudizio di primo e secondo grado, deve allegare e documentare tale sua qualita’, anche in assenza dell’eccezione della controparte, vertendosi in tema riservato al potere dovere officioso di verifica, prove che debbono essere formate ed acquisite nel pieno rispetto del contraddittorio tra le parti, anche in ottemperanza al principio del giusto processo come sancito dall’articolo 111 Cost., teso a garantire l’effettivo esercizio del diritto di difesa in condizioni di parita’ tra le parti stesse, finalita’ che verrebbe inevitabilmente disattesa ove si volesse riconoscere valenza probatoria ad una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta’, che trae la sua ragion d’essere soltanto dalla efficacia attribuita alle autocertificazioni nell’ambito del procedimento amministrativo (Cass. SS.UU. n. 9692 del 2013).
Nel caso di specie l’onere non risulta adempiuto dalle (OMISSIS), le quali non hanno prodotto alcun documento teso a dimostrare quanto richiesto ai fini specifici ed in particolare, certificato di decesso della loro dante causa e dichiarazione di successione, per cui le loro difese vanno dichiarate inammissibili.
Venendo al merito del ricorso, con il primo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli articoli 112, 113, 115 e 116 per non corrispondenza fra chiesto e pronunciato, nonche’ nullita’ della sentenza per violazione degli articoli 183, 156, 161 e 345 c.p.c., oltre a vizio di motivazione, per essere la pronuncia – ad avviso del (OMISSIS) – frutto di un evidente errore di valutazione, in quanto l’eccezione della (OMISSIS) di invalidita’ del Regolamento condominiale era stata riferita alla mancata presenza della stessa all’assemblea che ne aveva deliberato l’approvazione e non gia’ alla mancata trascrizione dell’atto, con conseguente previsione della natura contrattuale del Regolamento, non dedotta dalla originaria convenuta, ma rilevata d’ufficio dal giudice di merito e dunque fatto completamente diverso e nuovo da quello contenuto nell’eccezione. In altri termini, il giudice di merito avrebbe operato d’ufficio un mutamento della causa petendi, da regolamento assembleare invalido a regolamento negoziale inopponibile. La corte territoriale, inoltre, avrebbe anche introdotto un ulteriore e nuovo profilo di nullita’ collegato alla mancata approvazione nel rogito del Regolamento. Prosegue il ricorrente che il difetto di trascrizione di un atto, costituendo una eccezione in senso stretto, non avrebbe potuto essere rilevata di ufficio dal giudice.
Il motivo e’ privo di pregio.
Occorre al riguardo ricordare che eccezioni non rilevabili d’ufficio sono solo quelle in cui la manifestazione della volonta’ della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarita’ di un’azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte, dovendosi in ogni altro caso ritenere la rilevabilita’ d’ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito (Cass. 12353 del 2010). Infatti l’evoluzione che ha segnato la giurisprudenza di legittimita’, a partire dalle Sezioni Unite n. 1099 del 1998, ha stabilito che il regime normale delle eccezioni e’ quello della rilevabilita’ di ufficio, in funzione dell’assolvimento del compito primario del processo, di “servire all’attuazione di diritti esistenti e non alla creazione di diritti nuovi”. Ha quindi confinato l’ambito della rilevabilita’ a istanza di parte ai casi specificamente previsti dalla legge e alle eccezioni corrispondenti alla titolarita’ di un’azione costitutiva (es. annullamento). Infine le Sezioni Unite del 2013 (ordinanza n. 10531), dando continuita’ all’orientamento gia’ insito nelle sentenze n. 226 del 2001 e n. 15661 del 2005, hanno ritenuto corretta la tesi che ammette la possibilita’ di rilevare di ufficio le eccezioni in senso lato, anche in appello, che risultino documentate ex actis, indipendentemente da specifica allegazione di parte. Del resto il divieto dello ius novorum in appello si riferisce alle domande, alle eccezioni e alle prove (articolo 345 c.p.c.), e non gia’ indiscriminatamente alle mere difese comunque svolte dalle parti per resistere alle pretese o alle eccezioni di controparte, potendo i fatti su cui esse si basano e che risultano dalle acquisizioni processuali essere rilevati d’ufficio dal giudice alla stregua delle eccezioni “in senso lato” o “improprie” (cfr. fra le tante, Cass n 11015 del 2011; Cass n 11774 del 2007 e Cass. n. 18096 del 2005).
Dall’applicazione di detti principi alla fattispecie in esame discende che, nell’ambito dell’interpretazione delle norme di un regolamento condominiale, la deduzione per la prima volta in appello di una soluzione giuridica diversa da quella precedentemente prospettata, intatti i relativi presupposti fattuali, costituisce una mera difesa, che non determina alcuna variazione del theme decidendum quale si e’ formato nel primo grado di giudizio.
Cio’ chiarito, venendo al merito, la censura muove da una premessa in fatto che non e’ vera e quindi e’ da ritenere inammissibile, prima ancora che manifestamente infondata.
La Corte di appello non ha affatto adottato un’interpretazione negoziale diversa da quella del giudice di primo grado, ha solo constatato, in perfetta coerenza con quanto aveva ritenuto il primo giudice, che nel richiamo fatto nei rispettivi atti di acquisto vi era solo un generico riconoscimento del regolamento condominiale, per cui non si rinveniva alcuna previsione relativa a pretesi divieti di adibire ad attivita’ che non fossero rappresentate da studi professionali le proprieta’ esclusive.
Ne ha desunto che la mancanza di un’esplicita clausola che contenesse un tale divieto non consentiva di affermare l’esclusione di svolgere negli appartamenti privati alcun tipo di esercizio.
La Corte ha quindi reso affermazione perfettamente in linea con quella del tribunale, senza nulla negare: ha confermato che la clausola analizzata dal tribunale non trovava applicazione, per non essere stata contemplata nei rispettivi rogiti, circostanza questa che ha assunto per la Corte territoriale, nel pieno esercizio del potere-dovere di interpretare lo scritto negoziale per decidere la causa che traeva spunto da esso utile rilievo al fine di confermare la sentenza impugnata.
Con il secondo ed ultimo motivo il ricorrente nel denunciare omessa e contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo, oltre a violazione dell’articolo 112 c.p.c. e degli articoli 115 e 116 c.p.c., nonche’ degli articoli 1341 e 1372 c.c., lamenta che la decisione abbia interpretato in modo irragionevole la clausola contrattuale, debitamente trascritta – relativa all’accettazione del Regolamento condominiale, che diversamente rientrava per relationem nel testo della compravendita. Ne’ – diversamente da quanto affermato dalla corte territoriale – vi era la necessita’ di un ulteriore requisito, quale l’avvenuta trascrizione del Regolamento, per la sua efficacia, una volta intervenuta l’accettazione. Aggiunge il ricorrente che la corte di merito avrebbe dovuto, inoltre, tenere conto del documento prodotto attestante l’avvenuta trascrizione del Regolamento.
Il motivo e’ fondato.
La Corte d’appello ha accertato, in fatto, che nell’atto di acquisto dell’unita’ immobile sita nell’edificio in questione vi era un riconoscimento, seppure generico, del regolamento condominiale, che comprende diritti ed obblighi da esso derivanti, tra i quali il divieto di adibizione dell’appartamento ad uso diverso da studio professionale. Da cio’ ha desunto, in diritto, la inopponibilita’ della clausola in questione, comportante una obbligazione propter rem, che era inefficace per l’acquirente, anche in mancanza della trascrizione dell’atto che lo imponeva.
La decisione non e’ in linea con la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 3 luglio 2003 n. 10523; Cass. 14 gennaio 1993 n. 395; Cass. 26 maggio 1990 n. 4905) secondo cui “le clausole del regolamento condominiale di natura contrattuale, che puo’ imporre limitazioni ai poteri e alle facolta’ spettanti ai condomini sulle parti, di loro esclusiva proprieta’ purche’ siano enunciate in modo chiaro ed esplicito, sono vincolanti per gli acquirenti dei singoli appartamenti qualora, indipendentemente dalla trascrizione nell’atto di acquisto, si sia fatto riferimento al regolamento di condominio, che – seppure non inserito materialmente – deve ritenersi conosciuto o accettato in base al richiamo o alla menzione di esso nel contratto“.
L’assunto del ricorrente e’, dunque, condivisibile.
La trascrizione, salvo i casi in cui le sono attribuite particolari funzioni soltanto notiziali oppure costitutive, e’ destinata normalmente a risolvere i conflitti tra diritti reciprocamente incompatibili, facendo prevalere quello il cui atto di acquisto e’ stato inserito prioritariamente nel registro immobiliare. Presupposto indefettibile dell’operativita’ dell’istituto e’ quindi la concorrenza di situazioni giuridiche soggettive che risultino in concreto inconciliabili, alla stregua dei titoli da cui rispettivamente derivano.
Una tale situazione di conflitto non si verifica pero’ quando una proprieta’ viene espressamente acquistata come limitata da altrui diritti, per i quali una precedente trascrizione non e’ quindi indispensabile, in quanto il bene non e’ stato trasferito come libero, ne’ l’acquirente puo’ pretendere che lo diventi a posteriori, per il meccanismo della “inopponibilita’”. In questo senso e’ univocamente orientata la giurisprudenza di legittimita’ (cfr Cass. n. 17886 del 2009).
La Corte d’appello ha percio’ errato decidendo nel senso della necessita’ della trascrizione del regolamento condominiale e della inopponibilita’ della clausola de qua, essendo nell’atto di acquisto della (OMISSIS) richiamato il Regolamento.
In definitiva, va rigettato il primo motivo di ricorso, accolto il secondo e cassata la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio a diversa Sezione della Corte di appello di Venezia, che provvedere al riesame della controversia alla luce dei principi sopra illustrati. Il giudice del rinvio provvedera’ anche sulle spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, rigettato il primo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Venezia anche per le spese del giudizio di legittimita’.