Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 18 gennaio 2017, n. 1205

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Nell’irrogazione di sanzioni Consob che, pur qualificate come amministrative, abbiano, in base ai criteri Cedu, natura sostanzialmente penale, gli stati possono scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo già nella fase amministrativa o attraverso l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorità amministrativa ad un sindacato giurisdizionale pieno di natura sostitutiva attraverso un procedimento in linea con l’articolo 6 della Convenzione

Suprema Corte di Cassazione

sezione II civile

sentenza 18 gennaio 2017, n. 1205

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), rappresentato e difeso, in forza di procura speciale a margine del ricorso, dagli Avv. (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), con domicilio eletto nello studio di quest’ultimo (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA – CONSOB, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di procura speciale a margine del controricorso, dagli Avv. (OMISSIS) e (OMISSIS), con domicilio eletto presso la propria sede in (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso il decreto della Corte d’appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, in data 17 marzo 2014 (R.G. 117 del 2012);

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2016 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;

uditi gli Avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), quest’ultima per delega dell’Avvocato (OMISSIS);

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Russo Rosario Giovanni, che ha concluso perche’ sia sollevata la questione di legittimita’ costituzionale eccepita da parte ricorrente, con le ulteriori conseguenze di legge (Decreto Legislativo n. 72 del 2015).

FATTI DI CAUSA

1. – Con ricorso depositato in data 14 dicembre 2012, (OMISSIS) si e’ opposto, ai sensi dell’articolo 195 del TUF, al provvedimento sanzionatorio adottato dalla Commissione nazionale per le societa’ e la borsa – CONSOB, con Delib. 10 ottobre 2012, n. 18341, notificata in data 22 ottobre 2012.

Con il predetto provvedimento la CONSOB ha sanzionato il (OMISSIS) per avere agito per conto ed interesse di (OMISSIS) s.p.a..

Unitamente a lui sono stati sanzionati anche (OMISSIS) e (OMISSIS), il primo ed il secondo nelle qualita’ rispettivamente di presidente di (OMISSIS) e di consigliere di (OMISSIS).

Infine e’ stata fatta valere la responsabilita’ solidale della societa’ ex articolo 195, comma 9, del TUF, con obbligo di regresso.

Con separati ricorsi anche le altre parti sanzionate si sono opposte al provvedimento CONSOB.

Le sanzioni riguardano i seguenti addebiti:

(a) violazione dell’articolo 122, commi 1 e 5, del TUF per omessa pubblicazione del patto parasociale che (OMISSIS) aveva stipulato, quantomeno a partire dal 27 maggio 2010, con (OMISSIS) s.p.a. ( (OMISSIS)) e (OMISSIS) s.p.a. (IGI) per l’acquisto concertato di azioni di (OMISSIS) s.p.a. ( (OMISSIS)) e per l’esercizio di un’influenza dominante su di essa;

(b) violazione dell’articolo 106, comma 1 e articolo 109, comma 1, del TUF, perche’ (OMISSIS) non ha promosso un’offerta di acquisto totalitaria delle azioni (OMISSIS) pur detenendone, in concorso con le altre societa’ paciscenti, piu’ del 30%;

(c) violazione dell’articolo 110, comma 1, e articolo 122, comma 4, del TUF perche’ (OMISSIS) ha esercitato il diritto di voto nelle assemblee (OMISSIS) dell’11 giugno 2010 e del 23 maggio 2011 pur non avendo ne’ pubblicato il patto parasociale concluso con (OMISSIS) e (OMISSIS), ne’ adempiuto l’obbligo di OPA totalitaria sulle azioni (OMISSIS).

Le sanzioni irrogate nei confronti di (OMISSIS) ammontano complessivamente a Euro 145.000.

L’opponente ha contestato il provvedimento svolgendo i seguenti motivi di censura:

(a) estinzione dell’obbligazione perche’ CONSOB ha contestato gli addebiti soltanto il 22 ottobre 2011, pur essendo essa fin dal deposito della relazione ispettiva, avvenuto il 18 aprile 2011, nella condizione di svolgere ogni tipo di valutazione sull’illiceita’ dei fatti accertati: di qui la tardivita’ della contestazione, perche’ effettuata in violazione del termine di 180 giorni stabilito dall’articolo 195, comma 1, del TUF;

(b) illegittimita’ della delibera per violazione del principio del contraddittorio e per violazione dell’articolo 195, comma 2, TUF, posto che ai soggetti sanzionati non era stato consentito di rappresentare le proprie difese direttamente all’organo competente a deliberare le sanzioni;

(c) illegittimita’ della delibera per l’insussistenza delle condotte addebitate;

(d) non ascrivibilita’ del fatto illecito all’opponente;

(e) ingiustificata applicazione delle sanzioni pecuniarie oltre i minimi edittali.

Si costituiva la CONSOB, resistendo.

2. – Con decreto depositato il 17 marzo 2014 la Corte d’appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, ha rigettato l’opposizione.

La Corte d’appello ha escluso la denunciata nullita’ del provvedimento sanzionatorio con riferimento ai due distinti profili procedurali: (a) violazione del termine di 180 giorni contemplato dall’articolo 195 del TUF per la contestazione degli addebiti a far data dall’accertamento delle violazioni; (b) vizio del procedimento derivante da violazione del contraddittorio e del diritto di difesa. In particolare, sotto il primo profilo, la Corte territoriale ha assunto la data del 26 luglio 2011 quale termine iniziale per il calcolo dei 180 giorni per la contestazione degli addebiti: tale data, infatti, recano le difese scritte di (OMISSIS), le ultime ad essere state inoltrate a CONSOB in evasione dell’invito a dedurre in data 28 aprile 2011, sicche’, poiche’ la contestazione degli addebiti e’ avvenuta in data 22 ottobre 2011, il suddetto termine deve ritenersi rispettato. Quanto, poi, alla denunciata violazione del contraddittorio, la Corte distrettuale ha rilevato: che l’opponente non argomenta quali concreti ed effettivi pregiudizi le modalita’ in concreto seguite nell’espletamento del procedimento sanzionatorio avrebbero arrecato al diritto di difesa dell’incolpato; che l’incolpato non ha dimostrato alcuna concreta lesione del diritto di difesa, subita “a causa dell’omessa partecipazione del contenuto della misura afflittiva dall’Ufficio Sanzioni Amministrative (USA) proposta per sanzionare fatti che nel loro contenuto essenziale gia’ erano stati contestati”; che non viola il principio del contraddittorio l’omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’USA e la sua mancata personale audizione innanzi alla Commissione, non trovando applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale.

Nel merito, la Corte di Trento, sezione distaccata di Bolzano, ha ritenuto dimostrato che (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno acquistato dall’istituto di credito lussemburghese (OMISSIS) (che deteneva il pacchetto azionario a titolo di pegno e, in base alla propria normativa nazionale, poteva cederlo per realizzarne il controvalore solo dismettendolo per intero) un milione di azioni (OMISSIS) in adempimento di un patto sociale occulto, funzionale ad ottenere il controllo della societa’ e ad assumere la guida dell’attivita’ di impresa.

3. – Per la cassazione del decreto della Corte d’appello (OMISSIS) ha proposto ricorso, con atto notificato il 3 novembre 2014, sulla base di un motivo.

La CONSOB ha resistito con controricorso.

In prossimita’ dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con l’unico motivo il ricorrente denuncia violazione dell’articolo 195 Cost., comma 2 e articolo 111 Cost., comma 2, violazione del principio del contraddittorio; e prospetta l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 195, comma 2, del TUF per violazione dell’articolo 117 Cost., comma 1. Il ricorrente deduce che l’articolazione del procedimento sanzionatorio dinanzi alla CONSOB soffre una ingiustificabile cessazione dell’interlocuzione consentita all’interessato proprio alle soglie della fase decisionale, quando l’interesse allo svolgimento delle proprie ragioni e’ massimo: infatti, all’interessato non e’ data la possibilita’ di formulare deduzioni sulla proposta dell’Ufficio Sanzioni (che non gli viene trasmessa), ne’ tantomeno egli e’ ammesso ad una qualsivoglia forma di contraddittorio dinanzi alla Commissione. La Corte d’appello non avrebbe tenuto in adeguata considerazione la portata precettiva dell’articolo 195, comma 2, del TUF, ed erroneamente non avrebbe proceduto ad una lettura di tale disposizione costituzionalmente orientata ai principi espressi dall’articolo 111 Cost., comma 2.

Richiamata la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, il ricorrente eccepisce l’illegittimita’ costituzionale dell’articolo 195, comma 2, del TUF, interpretato nel senso di non obbligare la CONSOB a garantire l’interlocuzione del privato con l’autorita’ anche nella fase propriamente decisoria del procedimento, per violazione dell’articolo 111 Cost., commi 1 e 2, e dell’articolo 117 Cost., comma 1, in relazione all’articolo 6 della CEDU e all’articolo 1 del primo protocollo addizionale alla Convenzione stessa.

2. – Il motivo e’ infondato.

La questione della mancata comunicazione agli interessati della relazione conclusiva rimessa alla CONSOB dall’Ufficio sanzioni amministrative, con particolare riguardo alla compatibilita’ di tale mancata previsione con il principio del contraddittorio (del quale i principi della piena conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie costituiscono articolazioni specifiche), e’ stata definita dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009, ove si e’ appunto affermato che, ai fini del rispetto del principio del contraddittorio, e’ sufficiente che venga effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; con la precisazione che i precetti costituzionali riguardanti il diritto di difesa (articolo 24 Cost.) e il giusto processo (articolo 111 Cost.) riguardano espressamente e solo il giudizio, ossia il procedimento giurisdizionale che si svolge avanti al giudice e non il procedimento amministrativo, ancorche’ finalizzato all’emanazione di provvedimenti incidenti su diritti soggettivi; cosicche’ l’incompleta equiparazione del procedimento amministrativo a quello giurisdizionale non viola in alcun modo la Costituzione.

Il Collegio ritiene che tale conclusione – ribadita da questa Sezione, da ultimo, con la sentenza n. 8210 del 2016 ed alla quale la decisione della Corte territoriale risulta perfettamente allineata – sia da condividere e vada mantenuta ferma, nonostante le indicazioni offerte dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia.

Con detta pronuncia, come e’ noto, la Corte EDU – premesso che la sanzione amministrativa prevista dall’articolo 187-ter, comma 1, TUF deve considerarsi appartenente alla “materia penale”, con la conseguenza che il procedimento per la relativa irrogazione deve conformarsi al disposto dell’articolo 6 della Convenzione EDU – ha affermato che il procedimento seguito dalla CONSOB per l’applicazione di tale sanzione ai ricorrenti contrastava con i principi fissati dal suddetto articolo 6 della Convenzione “soprattutto per quanto riguarda la parita’ delle armi tra accusa e difesa ed il mancato svolgimento di una udienza pubblica che permettesse un confronto orale” (punto 123); cio’ in quanto, da un lato, il documento che conteneva le conclusioni dell’Ufficio sanzioni, destinato a servire poi da base alla decisione della Commissione, non era stato comunicato ai ricorrenti (punto 117) e, d’altro lato, questi ultimi non avevano avuto la possibilita’ di partecipare all’unica riunione tenuta dalla Commissione, alla quale non erano ammessi (punto 118).

Nella medesima sentenza tuttavia, sulla scorta della pre-gressa giurisprudenza della stessa Corte EDU, si precisa che le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’articolo 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).

In sostanza, in continuita’ con la citata sentenza n. 8210 del 2016 di questa Sezione, deve affermarsi che – in materia di irrogazione di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale – gli Stati possono scegliere se realizzare le garanzie del giusto processo di cui all’articolo 6 della Convenzione EDU gia’ nella fase amministrativa (nel qual caso, nella logica di tale Convenzione, una fase giurisdizionale non sarebbe nemmeno necessaria) o mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorita’ amministrativa (all’esito di un procedimento non connotato da quelle garanzie) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’articolo 6 della Convenzione. Nel secondo caso, non puo’ ritenersi che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dall’articolo 6 della Convenzione, e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale originaria illegittimita’; al contrario, il procedimento amministrativo, pur non offrendo esso stesso le garanzie di cui all’articolo 6 della Convenzione, risulta all’origine conforme alle prescrizioni di detto articolo, proprio perche’ e’ destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo.

Tanto premesso, risulta decisivo il rilievo che le deliberazioni sanzionatorie adottate dalla CONSOB sono impugnabili davanti alla Corte di appello territorialmente competente e non e’ dubitabile che la Corte d’appello debba essere considerata, alla stregua dei parametri indicati dalla stessa sentenza Grande Stevens, un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e davanti al quale e’ garantita la pienezza del contraddittorio e la pubblicita’ dell’udienza.

Ne’, sotto altro aspetto, nel presente giudizio possono rilevare le affermazioni svolte nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 in ordine alla illegittimita’ del procedimento sanzionatorio della CONSOB (v., ancora, il citato precedente di questa Corte n. 8210 del 2016), tanto piu’ che dette valutazioni non si sono tradotte in alcuna statuizione di annullamento del regolamento contenente la previgente disciplina del procedimento sanzionatorio CONSOB, giacche’ il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilita’ del ricorso delle parti private per carenza di interesse.

Alla stregua delle esposte considerazioni deve dunque escludersi che la lamentata mancanza di comunicazione all’interessato della relazione dall’Ufficio sanzioni amministrative possa anche astrattamente costituire violazione dei principi di cui all’articolo 6 della Convenzione EDU e dei parametri costituzionali evocati dal ricorrente.

Di qui la manifesta infondatezza del sollevato dubbio di legittimita’ costituzionale.

3. – Il ricorso e’ rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

Poiche’ il ricorso e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ respinto, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilita’ 2013), che ha aggiunto l’articolo 13, comma 1 quater, del testo unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla CONSOB controricorrente, che liquida in complessivi Euro 4.700, di cui Euro 4.500 per compensi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. articolo 13, comma 1 bis