Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 16 maggio 2016, n. 9959

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente
Dott. MIGLIUCCI Emilio – Consigliere
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere
Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere
Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 11384-2011 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
(OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) SRL;
– intimati –
avverso la sentenza n. 4134/2010 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 13/10/2010;
udita la relazione della causa svolta’ nella pubblica udienza del 01/12/2015 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;
udito l’Avvocato;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1) E’ contesa tra le parti, proprietarie di due fabbricati vicini, un’area costituente terrazzamento soprastante i locali autorimessa del condominio di via (OMISSIS).
Gli attori (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), assegnatari di appartamenti nello stabile edificato dalla (OMISSIS), hanno agito nel 1994, per l’accertamento della proprieta’ e il rilascio, contro la Cooperativa, il sig. (OMISSIS) e la sig. (OMISSIS).
Costei, costituendosi dopo il deposito della ctu di primo grado, ha resistito sostenendo, secondo quanto riferisce il ricorso, di essere proprietaria, quantomeno per usucapione, dell’area di 100 mq in confine tra la particolo 426 e la particolo 194 del foglio 190, quale parte integrante della particella 436 da essa acquistata; di aver autorizzato la (OMISSIS), durante la costruzione dell’edificio, ad allargarsi per esecuzione di opere; di avere subito lo sconfinamento, avvenuto abusivamente sottoterra e di aver concordato con la costruttrice (OMISSIS) srl la riconsegna della superficie e di ritenere per se’ i locali autorimessa sottoterra, rimborsando alla costruttrice il pagamento dei soli costi vivi di tali opere; di aver poi preso atto che (OMISSIS), invece di adempiere l’accordo, aveva venduto a terzi; che nondimeno essa aveva posseduto il terrazzamento dell’area.
La causa e’ stata decisa in favore degli attori con condanna dei convenuti a risarcire a ciascuno di essi oltre 5.000 Euro per l’illecita detenzione dell’area.
Con sentenza 13 ottobre 2010, la Corte di appello di Roma ha confermato la sentenza di primo grado, impugnata anche dal convenuto (OMISSIS); ha ridotto a 1.800 Euro il risarcimento dovuto. I soccombenti (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto ricorso per cassazione, notificato il 18 aprile 2011, che si sviluppa in sei motivi.
(OMISSIS) e’ rimasta inizialmente intimata.
Altrettanto (OMISSIS) srl.
(OMISSIS) e altri cinque intimati hanno resistito con controricorso, nel quale hanno dedotto tra l’altro: che l’atto di acquisto (OMISSIS) non e’ stato prodotto e che ella avrebbe in primo grado prodotto soltanto tre scritture prive di data certa, redatte con (OMISSIS), dalle quali avrebbe voluto far derivare la prova del possesso-proprieta’ della sub particella 436; che dal doc. 1 si era desunto che il (OMISSIS) era l’amministratore unico della (OMISSIS).
Nelle more del giudizio, in data 24 novembre, per il sig. (OMISSIS) si e’ costituito, depositando procura notarile, l’avv. (OMISSIS), in sostituzione del precedente difensore.
In data 30 novembre l’avv. Ventura ha depositato memoria di costituzione per gli altri controricorrenti e per (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

2) Preliminarmente occorre osservare che nel giudizio di cassazione, il nuovo testo dell’articolo 83 cod. proc. civ. secondo il quale la procura speciale puo’ essere apposta a margine od in calce anche di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, si applica esclusivamente ai giudizi instaurati in primo grado dopo la data di entrata in vigore della L. 18 giugno 2009, n. 69, articolo 45 (ovvero, il 4 luglio 2009), mentre per i procedimenti instaurati anteriormente a tale data, se la procura non viene rilasciata a margine od in calce al ricorso e al controricorso, si deve provvedere al suo conferimento mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, come previsto dall’articolo 83 c.p.c., comma 2, (cfr Cass. 18323/14; 25434/14).
Pertanto la “costituzione” dell’avv. (OMISSIS) e’ viziata e di essa non si puo’ tenere conto, limitatamente a quanto concerne il presente giudizio, o, meglio, la fase che si sta ora definendo.
3) Il primo motivo lamenta omessa motivazione circa la mancata ricerca e acquisizione, in occasione della sentenza di primo grado, del fascicolo di parte appellante, che era mancante perfino della copia della comparsa di risposta. Il ricorso deduce (pag. 10) che in appello era stata chiesta la ricostruzione del fascicolo di primo grado.
La sentenza impugnata ha respinto il motivo, osservando che il fascicolo della convenuta era stato ritirato all’udienza del 6 dicembre e non era stato formalmente restituito, sicche’ “correttamente” il tribunale aveva ascritto alla parte stessa “la mancanza del rispettivo fascicolo”.
La questione ha natura processuale e doveva essere censurata ex articolo 360 c.p.c., n. 4, indicando sotto quale profilo la Corte abbia errato nel non disporre la ricostruzione del fascicolo (errore del cancelliere, etc).
Il ricorso lamenta invece in rubrica: a) omessa motivazione, doglianza smentita dalla lettura della sentenza b) una violazione dell’articolo 101 c.p.c., che prescinde dalla ragione della decisione. Il motivo di ricorso per cassazione non si misura con la ratio esposta dalla corte di appello, non la sottopone a specifica critica, non indica quale sia l’errore in essa contenuto.
E’ dunque inammissibile.
4) Il secondo motivo espone violazione dell’articolo 2697 c.c. e articolo 115 c.p.c. e insufficiente motivazione.
Parte ricorrente richiama la censura che aveva svolto in appello per contrastare l’opinione del consulente secondo cui l’area contesa farebbe parte del condominio di via (OMISSIS). Riassume tutte le osservazioni svolte in relazione alla consulenza (soprattutto a pagg. 18 e 19 del ricorso) e in particolare la mancanza della rilevazione topografica.
Lamenta che la decisione abbia tratto spunto decisivo dalla circostanza che l’eccezione di appartenenza della particella alla particella 436 alla convenuta non sarebbe stata provata. In tal modo, secondo il ricorso, sarebbe stato invertito l’onere della prova (di qui l’invocazione dell’articolo 2697 c.c.), che gravava sugli attori.
La censura e’ fondata.
Rileva in primo luogo il profilo dell’onere della prova della proprieta’ del bene conteso, rimasto ambiguo e irrisolto nella penna dei giudici di merito, che hanno fatto cenno, come riferisce il ricorso, a oneri probatori non assolti in relazione alla eccezione di parte convenuta, senza prima dar conto adeguatamente se parte attrice avesse assolto pienamente l’onere probatorio specifico su di essa incompente.
In proposito occorre ricordare che l’azione di accertamento della proprieta’, che esime colui il quale propone l’azione dall’onere della “probatio” diabolica e lo subordina solo a quello di allegare e provare il titolo del proprio acquisto, si caratterizza per il fatto che detta azione mira non gia’ alla modifica di uno stato di fatto, bensi’ solo all’eliminazione di uno stato di incertezza circa la legittimita’ del potere di fatto sulla cosa di cui l’attore e’ gia’ investito (Cass. 7777/05; v. anche 696/00).
Nel caso invece in cui l’attore non abbia il possesso del bene o lo abbia acquistato acquistato con violenza o clandestinita’, ovvero sulla cui legittimita’ sussista uno stato di obiettiva e seria incertezza, in relazione alle particolarita’ del caso concreto, parte attrice ha l’onere di offrire la stessa prova rigorosa richiesta per la rivendica, non ricorrendo in tali ipotesi la presunzione di legittimita’ del possesso, che giustifica l’attenuazione del rigore probatorio qualora l’azione di accertamento della proprieta’ sia proposta da colui che sia nel possesso del bene (Cass. 30606/11).
Pertanto, nella specie, indiscutibilmente caratterizzata da obbiettiva incertezza e risalente possesso in capo a parte oggi ricorrente, tanto qualora si configurasse azione di rivendicazione, quanto azione di accertamento della proprieta’ esperita dal non possessore, gravava su parte attrice il rigoroso onere probatorio.
E’ dunque errata la prospettiva dei giudici di appello, i quali nel confermare la sentenza del giudice onorario aggregato di tribunale, hanno impostato la decisione sul mancato assolvimento degli oneri probatori da parte della convenuta.
4.1) Ulteriore riscontro di cio’ si desume, in relazione al denunciato vizio di insufficienza della motivazione, dalla sommarieta’ del controllo sulle risultanze della consulenza tecnica, condotta senza riscontro topografico, senza misurarne gli esiti con le pertinenti osservazioni svolte in ricorso e con le altre necessarie.
Il giudice di appello in sede di rinvio potra’, ai fini delle eventuali verifiche sulle risultanze documentali, verifiche, a quanto fin qui e’ emerso, indispensabili, accertare se sia vero che il contesto planimetrico progettuale fosse silente; se sia vero che il cd “proseguimento” degli impianti condominiali non sia stato materialmente constatato; in qual modo la condizione documentale si armonizzi con la situazione delle recinzioni.
Queste indicazioni esemplificative emergono dal ricorso e giovano a richiamare sull’esigenza che la prova gravante su parte attrice sia adeguatamente vagliata.
5) Il terzo motivo di ricorso lamenta violazione degli articoli 2721 e 2725 c.c. e omessa motivazione.
Esso concerne l’eccezione di usucapione, sbrigativamente respinta dalla Corte di appello.
La sentenza impugnata ha negato ingresso alle prove testimoniali perche’ ha ritenuto “del tutto generica” la capitolazione in ordine al possesso vantato dalla (OMISSIS).
Il ricorso, che riporta l’articolato di prova (pag. 11), fa opportunamente rilevare che la capitolazione non era affatto generica, giacche il capo 2, che si riferiva alla rilevantissima circostanza che l’area era stata ininterrottamente posseduta dalla istante, era preceduto dal capo 1.
In esso si indicava l’area come recintata a siepe e posseduta sin dal 1967, in uno con la residua proprieta’, e adibita a coltivazione di alberi e piante, da parte della dante causa della (OMISSIS), sig.ra (OMISSIS).
Trattasi di articolazione complessivamente puntuale e circostanziata, che manifesta il palese vizio del ragionamento decisorio del giudice di appello, il quale ha respinto l’istanza di prova con la valutazione di cui si e’ detto.
Il motivo va quindi accolto.
6) Altrettanto si deve affermare, anche per effetto di quanto appena osservato sub 5, con riguardo al quarto motivo.
Esso e’ relativo alla creazione di mutamenti dell’area compiuti dalla (OMISSIS), la quale nega di aver immutato i luoghi di causa e sostiene di aver sempre goduto dell’area recintata, da molto tempo prima della costruzione dei garages sottostanti; indica una lunga serie di elementi (da pag. 25 a pag. 27), liquidati brevemente dalla Corte di appello.
La sentenza impugnata ha considerato questa tesi contrastante con quella del presunto potere di fatto esercitato ai fini dell’acquisto della proprieta’ per usucapione.
Per contro e’ il ricorso a cogliere nel segno, nel denunciare l’illogicita’ della motivazione, giacche’ e’ ben possibile in astratto – e anzi perfettamente coerente – che un lungo possesso ultraventennale maturi e sia fatto valere proprio sostenendo di aver goduto della situazione possessoria senza modifiche dello stato di fatto, ricevuto dalla propria dante causa e mantenuto ulteriormente.
7) Va accolto infine anche il quinto motivo, che lamenta omessa pronuncia in ordine alla “ritenuta responsabilita’ solidale del (OMISSIS) per tutto quanto statuito a carico della (OMISSIS)”. Il riscontro dell’atto di appello conferma l’esistenza sul punto di un tredicesimo motivo di doglianza.
La sentenza e’ priva di decisione sul punto, giacche’ lo ignora o forse lo riassume al punto e), a pag. 2, senza pero’, allorquando decide su tale rinumerato punto, soffermarsi sulle specifiche censure del motivo 13, relative ai presupposti di fatto della responsabilita’ solidale.
8) L’accoglimento dei motivi da 2 a 5 comporta l’assorbimento del sesto, relativo al risarcimento danni, pronuncia che dipende dall’esito dell’azione che concerne la proprieta’.
La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti e la cognizione rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Roma, per il riesame dell’atto di appello alla luce: a) dei principi sull’onere della prova evidenziati al 4; b) della necessita’ di emendare i vizi motivazionali riscontrati e l’omissione di pronuncia di cui al 7.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso.
Accoglie il secondo, terzo, quarto e quinto motivo; dichiara assorbito il sesto.
Cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che provvedera’ anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimita’.