Corte di Cassazione, sezione II civile, sentenza 11 luglio 2016, n. 14131

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente
Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere
Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere
Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere
Dott. ABETE Luigi – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 30590-2011 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), (OMISSIS) (OMISSIS), elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 4371/2010 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 27/10/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/04/2016 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore delle ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del ricorso e della memoria;
udito l’Avvocato (OMISSIS), difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Capitani Nello, proprietario di un terreno edificabile in Trevignano Romano, agiva innanzi al Tribunale di Roma in regolamento dei confini nei confronti del fratello, (OMISSIS), proprietario di un terreno confinante. Lamentava, in particolare, che questi aveva eretto un muro divisorio appropriandosi di una porzione della sua proprieta’, di cui domandava il rilascio.
Nel resistere in giudizio il convenuto ascriveva lo sconfinamento ad un’apposita convenzione con l’attore diretta a favorire la migliore edificazione del proprio fondo, ed invocava ad ogni modo l’applicazione dell’articolo 938 c.c..
Con sentenza n. 9301/03, resa nei confronti di (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS), eredi di (OMISSIS), il Tribunale rigettava la domanda.
Tale sentenza era ribaltata dalla Corte d’appello di Roma, che con sentenza n. 4371/10 regolava il confine in maniera conforme all’accertamento del c.t.u. e condannava le eredi di (OMISSIS) a demolire il muro divisorio tra le rispettive proprieta’ delle parti e a ricostruirlo in corrispondenza di detto confine.
In particolare e per quanto ancora rileva in questa sede di legittimita’, la Corte territoriale osservava che mentre il Tribunale si era basato su presunzioni non corroborate da riscontri documentali o materiali, il c.t.u. nominato in primo grado aveva accertato sulla base delle mappe e della consistenza effettiva dei rispettivi terreni delle parti che il muro realizzato da (OMISSIS) non insisteva lungo la giusta linea di confine, e che si immetteva nel terreno dell’attore inglobandone circa 227 mq.
Osservava, ancora, che a tale accertamento non ostava l’accordo a suo tempo intervenuto tra i due fratelli, non disconosciuto neppure dall’appellante, avente ad oggetto l’asservimento dell’intera superficie dei terreni di entrambe le parti alla realizzazione di una cubatura complessiva che, diversamente, non avrebbe consentito a (OMISSIS) di realizzare sul suo fondo la costruzione posta in essere. Lo scorporo dello ius aedificandi dal diritto di proprieta’, con asservimento di una porzione di terreno, non comportava, infatti, il trasferimento della corrispondente area in proprieta’ al titolare della costruzione.
Per la cassazione di detta sentenza (OMISSIS) e (OMISSIS) e (OMISSIS) propongono ricorso, affidato ad un unico motivo articolato su piu’ punti e illustrato da memoria.
Resiste con controricorso (OMISSIS).

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente va respinta l’eccezione di tardivita’ del ricorso formulata dalla parte controricorrente.
Il ricorso, infatti, e’ stato proposto entro il termine ordinario d’impugnazione di cui all’articolo 327 c.p.c., comma 1, testo previgente alla L. n. 69 del 2009 (la sentenza impugnata, non notificata, e’ stata pubblicata il 27.10.2010, mentre il ricorso e’ stato spedito a mezzo posta il 12.12.2011).
2. – Nei punti da 1) a 3) dell’unico motivo parte ricorrente allega la violazione degli articoli 1326 c.c. (recte, 1362-) e ss., ed in particolare della disciplina relativa ai contratti verbali e alla loro interpretazione. Deduce che lo stesso appellante aveva dichiarato l’esistenza di un accordo tra le parti in virtu’ del quale (OMISSIS) avrebbe ceduto al fratello (OMISSIS) una porzione del proprio terreno, ottenendone in cambio una servitu’ di passaggio sulla strada di accesso al fondo di quest’ultimo fino alla diramazione col fondo proprio. Pertanto, considerato che tra le parti era stato stipulato un accordo verbale, oggetto di confessione giudiziale da parte dell’attore, la Corte territoriale avrebbe dovuto procedere alla relativa interpretazione per stabilire se Luigi avesse avuto o non il diritto di costruire il muro, “non di confine, ma di divisione e di contenimento, invadendo marginalmente la proprieta’ del germano”.
2.1. – Nel punto 4) parte ricorrente lamenta, inoltre, l’omessa motivazione della sentenza impugnata sull’ipotesi di applicazione alla fattispecie dell’articolo 938 c.c., avendo la stessa Corte territoriale menzionato detta circostanza.
2.2. – Il punto 5) del motivo interpella questa Corte sulla legittimita’ di un manufatto di contenimento in un terreno scosceso, trattandosi di costruzione assolutamente necessaria, e critica la mancata motivazione in merito perche’, essendo stata eretta la costruzione sul terreno di parte appellante, non sia stata applicata la norma dell’articolo 934 c.c..
2.3. – Il punto 6) contesta la legittimita’ della sentenza impugnata per non aver motivato sull’obbligo degli odierni ricorrenti di demolire il muro e di ricostruirlo a proprie spese.
3. – La prima censura, e’ manifestamente infondata, perche’ suppone la possibilita’ di stipulazione verbale di un contratto di divisione avente ad oggetto beni immobili, con contemporanea costituzione di una servitu’ di passaggio, e la relativa prova mediante confessione.
Cio’ contrasta con le disposizioni dell’articolo 1350 c.c., nn. 4) e 11) e con la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui: a) i modi di costituzione delle servitu’ prediali sono tipici, sicche’ il riconoscimento, da parte del proprietario di un fondo, della fondatezza dell’altrui pretesa circa la sussistenza di una servitu’ mai costituita e’ irrilevante ove non si concreti in un negozio idoneo a far sorgere la servitu’ in via convenzionale; del pari, e’ inidonea a costituire la servitu’ la confessione di uno dei comproprietari del fondo servente circa l’esistenza della stessa, non essendo ipotizzabile l’estensione a terzi di effetti inesistenti (Cass. n. 2853/16); b) la confessione non puo’ supplire la mancanza dell’atto scritto che sia richiesto ad substantiam per un determinato negozio (Cass. n. 6232/91 che da tale premessa ha tratto la conclusione per cui e’ inammissibile l’interrogatorio formale diretto a provare la stipulazione di un accordo risolutorio di un contratto preliminare di vendita immobiliare).
3.1. – Inammissibili le censure di cui ai punti 4) e 5) sia per la loro totale genericita’, sia perche’ pongono questioni non affrontate nella sentenza impugnata e di cui non e’ specificata (in violazione del principio di autosufficienza del ricorso) l’avvenuta deduzione anche nel giudizio d’appello ai sensi dell’articolo 346 c.p.c. (dalla sentenza impugnata si ricava unicamente che l’applicazione dell’articolo 938 c.c. era stata invocata da (OMISSIS) nel giudizio di primo grado, non altro).
3.2. – E’ fondata, invece, la doglianza di cui al punto 6) del motivo di ricorso.
L’azione di regolamento di confini mira ad un accertamento qualificato e all’eventuale recupero della porzione di terreno illegittimamente occupata, non gia’ (in assenza di altra e specifica domanda altrimenti basata) ad impone all’uno o all’altro dei confinanti il compimento di opere, provvisionali o definitive, intese ad evitare smottamenti del terreno o a consentirne lo sfruttamento edilizio. Pertanto, la circostanza che uno dei confinanti abbia illegittimamente inglobato nel proprio dominio una porzione di terreno appartenente all’altro, attraverso la realizzazione di un muro (sia esso di contenimento o di fabbrica) di cui si renda necessaria, ai fini recuperatori, la demolizione, non implica il diritto dell’altra parte di ottenere la ricostruzione del medesimo muro in corrispondenza della linea di confine accertata.
4. – La sentenza impugnata, pertanto, va cassata e decisa nel merito in parte qua, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., comma 2, escludendo l’obbligo degli odierni ricorrenti di ricostruire il muro oggetto della pronuncia di demolizione.
5. – L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica la compensazione integrale delle spese del presente giudizio di cassazione, fermo restando il regolamento delle spese dei gradi di merito operato nella sentenza impugnata, data la totale soccombenza degli odierni ricorrenti.

P.Q.M.

La Corte accoglie parzialmente il ricorso, cassa nei limiti di cui in motivazione la sentenza impugnata e decidendo nel merito esclude l’obbligo degli odierni ricorrenti di ricostruire il muro oggetto della pronuncia di demolizione; compensa integralmente le spese di cassazione, ferme restando quelle di merito cosi’ come regolate dalla sentenza impugnata.