Corte di Cassazione, sezione quarta penale, sentenza 11 aprile 2018, n. 16106.

Confisca della lottizzazione annullata se c’è la prescrizione.

Sentenza 11 aprile 2018, n. 16106
Data udienza 21 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FUMU Giacomo – Presidente

Dott. NARDIN Maura – Consigliere

Dott. BRUNO Maria Rosaria – Consigliere

Dott. CENCI Daniele – Consigliere

Dott. PAVICH Giuseppe – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 22/09/2014 della CORTE APPELLO di BARI;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. GIUSEPPE PAVICH;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dr. FIMIANI PASQUALE che ha concluso per l’annullamento con rinvio RELATIVAMENTE ALLA CONFISCA.

Udito il difensore avv. (OMISSIS) del foro di BARI in difesa di (OMISSIS) E (OMISSIS), la quale si riporta ai motivi.

RITENUTO IN FATTO

1. A seguito di restituzione nel termine per proporre impugnazione, disposta con ordinanza della Corte d’appello di Bari il 4 aprile 2017, (OMISSIS) e (OMISSIS) ricorrono, per il tramite dei loro difensori di fiducia, avverso la sentenza emessa in data 22 settembre 2014 con la quale la stessa Corte barese, decidendo in sede di rinvio conseguente ad annullamento di precedente pronunzia da parte della 3 Sezione della Corte di Cassazione, ha dichiarato non doversi procedere nei loro confronti in relazione al residuo reato loro ascritto al capo C (fattispecie di lottizzazione edilizia abusiva) perche’ estinto per maturata prescrizione, ordinando tuttavia la confisca del manufatto a suo tempo sequestrato.

Per quanto d’interesse in questa sede, oggetto dell’unico motivo di lagnanza e’ costituito per l’appunto dalla disposta confisca, riguardo alla quale i ricorrenti denunciano violazione di legge e vizio motivazionale. In estrema sintesi, essi affermano che la Corte di merito, senza di cio’ fornire alcuna motivazione, ha ordinato la confisca del manufatto in assenza di una pronunzia di condanna nei loro confronti: essi erano stati addirittura assolti per insussistenza del fatto dal giudice di primo grado, e neppure nei successivi gradi di giudizio e’ risultata accertata la loro responsabilita’ in ordine al reato di lottizzazione abusiva. Cio’ posto, i ricorrenti denunciano l’insanabile contrasto fra la disposta confisca del manufatto e l’assenza di un giudizio di responsabilita’ nei loro confronti, a fronte dei principi a piu’ riprese affermati in materia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in specie nelle sentenze Varvara c. Italia e Sud Fondi c. Italia, in base ai quali non puo’ procedersi a una sanzione afflittiva e punitiva come la confisca in assenza di una pronunzia di condanna; i ricorrenti richiamano poi quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 49/2015 circa l’obbligo, per il giudice nazionale, di interpretare la norma nazionale in conformita’ alla Convenzione E.D.U. e alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

In aggiunta a quanto precede, i ricorrenti rilevano che non risponde a verita’ quanto affermato dalla Corte di merito circa il fatto che la confisca si imporrebbe anche perche’ gli imputati non avrebbero provveduto a rimettere in pristino lo stato dei luoghi: all’uopo essi allegano al ricorso l’ordinanza del Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Altamura, in data 7 agosto 2007, da cui si ricava che essi hanno provveduto al ripristino dei luoghi in conformita’ alle indicazioni del consulente tecnico in data 27 maggio 2005.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato, nei termini e per le ragioni che seguono.

E’ opportuno premettere che, in base al principio di legalita’ (nullum crimen, nulla poena sine lege), sono affidati alla determinazione di fonte legislativa sia i comportamenti qualificati come reati, sia le pene (e le misure di sicurezza) che ne conseguono (articolo 25 Cost., commi 2 e 3).

La tradizione giuridica penalistica italiana, cui fanno riscontro i principi accolti nel nostro codice penale, qualifica come reati i comportamenti illeciti che vengono sanzionati con una pena, secondo la definizione accolta nel nostro ordinamento penale e sulla base delle previsioni formali contenute nell’articolo 77 c.p. e ss..

Percio’, la nozione di “pena” ha avuto per lungo tempo (e in buona parte continua ad avere) un’accezione prevalentemente formale e rigorosamente tracciata dal nostro diritto interno. Tuttavia questa nozione, tradizionalmente considerata una pietra angolare del sistema (ed anzi, in un certo senso, la vera e propria base distintiva, la linea di demarcazione del diritto penale rispetto ad altre branche del diritto che contemplano disposizioni a contenuto lato sensu sanzionatorio), e’ stata severamente messa in crisi per effetto del contrapporsi (e, per certi versi, del sovrapporsi), ad essa, di una nozione di pena a carattere “sostanziale”, che si estende a una piu’ vasta categoria di previsioni sanzionatorie a scopo afflittivo e viene richiamata dall’ordinamento sovranazionale, penetrando cosi’, piu’ o meno indirettamente, nel nostro sistema interno.

E’ in particolare la Corte di Strasburgo ad avere esteso la nozione di “pena” ben oltre i confini previsti per tale nozione dall’ordinamento nazionale, sulla scorta di un’interpretazione assai ampia dei principi stabiliti dall’articolo 7 della Convenzione per la Salvaguardia dei diritti dell’Uomo. Fin dal 1976, la Corte di Strasburgo, con il noto caso Engel e altri c. Olanda, inaugurando una giurisprudenza poi consolidatasi a partire dal caso Oztiirk c. Germania, ha chiarito quali siano i principali criteri sostanziali (tra loro alternativi) per la qualificazione di una sanzione come penale, a termini convenzionali: la natura della sanzione, ossia, in particolare, il carattere punitivo e non risarcitorio e la funzione preventiva – deterrente; la severita’ o afflittivita’ della stessa, avuto riguardo, dunque, alla significativita’ del sacrificio imposto all’individuo.

Su queste ampie basi, la Corte EDU ha esteso la nozione di pena a diverse ipotesi di statuizioni sanzionatorie, a carattere punitivo e connotate da afflittivita’ nei confronti del soggetto cui esse sono applicate.

Con riguardo al nostro Paese, davanti ai giudici di Strasburgo la questione si e’ posta, fra l’altro, con riguardo alla confisca nelle sue varie declinazioni, ivi compresa quella in ambito urbanistico.

Una prima pronunzia di rilievo della Corte EDU in materia e’ la nota sentenza Sud Fondi c. Italia, del 20 gennaio 2009.

Nel processo svoltosi in Italia, i responsabili delle societa’ costruttrici di un grosso complesso immobiliare in localita’ (OMISSIS) venivano rinviati a giudizio per una serie di illeciti penali, tra cui il reato di lottizzazione abusiva. Da tali reati essi venivano definitivamente assolti ex articolo 5 c.p., con la formula “perche’ il fatto non costituisce reato”, ossia per assenza dell’elemento soggettivo dovuta ad un errore inevitabile sulla legge penale determinato dalla estrema complessita’ della legislazione regionale applicabile al caso di specie. Nei loro riguardi veniva, peraltro, disposta la confisca urbanistica, prevista dalla L. n. 47 del 1985, articolo 19 (ora dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, comma 2, c.d. testo unico dell’edilizia), dei terreni abusivamente lottizzati, ritenendo che la confisca avesse natura amministrativa (e non penale) e che dovesse pertanto ritenersi applicabile sulla base della mera sussistenza materiale del fatto, e dunque anche in caso di assoluzione “perche’ il fatto non costituisce reato”, a prescindere dalla affermazione di una piena responsabilita’ penale degli autori.

La Corte di Strasburgo, con la sentenza del 20 gennaio 2009, ribaltava la decisione dei giudici nazionali sul punto, qualificando la confisca urbanistica come sanzione avente natura sostanzialmente “penale” ed affermando che la sua applicazione nel caso concreto fosse in contrasto con l’articolo 7 CEDU.

Secondo la Corte EDU, la base legale dell’infrazione (ossia la norma che configurava il reato di lottizzazione abusiva) non rispondeva ai requisiti di accessibilita’ e prevedibilita’ per il destinatario della norma, il quale pertanto non si trovava in condizioni, al momento del fatto, di prevedere che gli sarebbe stata inflitta una sanzione; e cio’ era stato infatti riconosciuto dal giudice nazionale, che aveva affermato la scusabilita’ dell’ignorantia legis da parte degli imputati. Cio’, pero’, doveva estendersi, secondo i giudici di Strasburgo, anche alla statuizione relativa alla confisca, che per la sua natura sostanzialmente penale doveva a sua volta essere conoscibile e prevedibile nella sua applicazione; d’altronde, sempre secondo la Corte di Strasburgo, proprio la ritenuta natura penale della confisca implicava che, per la sua applicazione, fosse indispensabile la formulazione di un giudizio di colpevolezza, ovvero la necessita’ di un’imputazione soggettiva (dolosa o colposa) del fatto.

In forza di quest’ultimo principio, con la successiva sentenza Varvara contro Italia (29 ottobre 2013), la seconda sezione della Corte EDU ha esteso l’orientamento manifestato con la sentenza Sud Fondi, giungendo a ritenere non conforme alla Convenzione anche l’applicazione della confisca urbanistica mediante una sentenza che dichiari estinto il reato per prescrizione.

Dopo la sentenza Sud Fondi, la Corte di legittimita’ ha dato, sia pure parzialmente, seguito alle indicazioni provenienti da Strasburgo: ha bensi’ continuato ad ammettere la confisca urbanistica anche in assenza di una sentenza di condanna del soggetto proprietario della res, ma a condizione che venisse comunque accertata la responsabilita’ dell’imputato per la condotta corrispondente al reato di lottizzazione abusiva.

Dopo la sentenza Varvara, la questione e’ stata risollevata, facendo emergere che una delle problematiche sottostanti (sulle quali gli indirizzi della Corte EDU e della Cassazione divergono) e’ costituita dal fatto che la Corte EDU riconosce il diritto di proprieta’ privata come un diritto fondamentale ed assoluto; la nostra Costituzione, invece, riconosce il diritto di proprieta’ privata non come valore assoluto, ma nei limiti in cui esso e’ riconosciuto e garantito dalla legge (articolo 42 Cost.).

A tal proposito, la 3 Sezione della Corte regolatrice, con ordinanza n. 20636 del 30/04/2014 (ric. Alessandrini e altri, Rv. 259436), sollevava questione di legittimita’ costituzionale relativa al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, comma 2, nella parte in cui, in forza dell’interpretazione della Corte EDU, tale disposizione “non puo’ applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del reato anche qualora la responsabilita’ penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi”. Analoga questione di incostituzionalita’, pur muovendo da presupposti del tutto divergenti, veniva sollevata dal Tribunale di Teramo.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 49/2015, dichiarava inammissibili ambedue le questioni. Nel ricco percorso argomentativo della decisione, si affrontava anche quello dell’applicabilita’ della confisca urbanistica pur in assenza di una condanna in sede penale. La Consulta, dopo avere escluso che la sentenza Varvara esprimesse un indirizzo consolidato della giurisprudenza CEDU, affermo’ in tale occasione il principio in base al quale, per poter disporre legittimamente la confisca urbanistica (avente natura intrinseca di pena ai sensi dell’articolo 7 della CEDU), e’ necessario il pronunciamento di un giudice che abbia “sostanza” di condanna; in altri termini, la confisca e’ compatibile con un esito processuale diverso dalla condanna in senso formale, purche’ il provvedimento definitorio contenga un accertamento incidentale delle condizioni necessarie per applicare una pena, cioe’ un accertamento della colpevolezza (e quindi della responsabilita’) del soggetto.

In termini conformi a tale assunto si e’ espressa recentemente Sez. 3, Sentenza n. 33051 del 10/05/2017, Puglisi e altri, Rv. 270646, affermando che, in tema di reati edilizi, il proscioglimento per intervenuta prescrizione non osta alla confisca del bene lottizzato allorquando sia stata accertata, con adeguata motivazione, la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva nei suoi elementi oggettivo e soggettivo.

2. Venendo al caso di specie, nel percorso argomentativo della sentenza impugnata manca del tutto un simile accertamento incidentale della responsabilita’ degli imputati: accertamento che, pure, era in qualche modo sollecitato dalla sentenza rescindente della Corte di legittimita’, laddove vi si constatava che la precedente sentenza di merito aveva completamente omesso di indicare le ragioni per le quali non sussisterebbe il reato di lottizzazione abusiva. Ma sulla configurabilita’ o meno di detto reato, e sulla sua riferibilita’ soggettiva agli odierni ricorrenti, la Corte distrettuale non fornisce alcuna indicazione, se non escludendo – senza ulteriori specificazioni – la possibilita’ di un assorbente epilogo assolutorio ex articolo 129 c.p.p..

In aggiunta a cio’, peraltro, deve constatarsi che, in base all’ordinanza in data 7 agosto 2007 del Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Altamura, allegata al ricorso, risulta effettivamente avvenuto il ripristino dello stato dei luoghi in conformita’ al progetto assentito e alla relazione del consulente tecnico ivi menzionata: in ragione di cio’, infatti, detta ordinanza aveva disposto l’accoglimento della richiesta difensiva di dissequestro del manufatto e di restituzione dello stesso all’avente diritto.

Risulta pertanto superato quanto affermato dalla sentenza impugnata (sulla base di un precedente provvedimento del Giudice per le indagini preliminari, risalente al 5 agosto 2005) circa il fatto che la rimessione in pristino dello stato dei luoghi non sarebbe stata, all’epoca, ancora eseguita nella sua integralita’.

Ne deriva che l’avvenuta rimozione delle opere abusive vanifica in radice il provvedimento di confisca, rendendolo inutiliter datum.

3. Da quanto precede consegue che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio limitatamente alla disposta confisca del manufatto, statuizione che va per l’effetto eliminata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla disposta confisca che elimina.