Corte di Cassazione, sezioni unite civili, sentenza 16 febbraio 2018, n. 3873. La costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune diviene per accessione, ai sensi dell’articolo 934 cod. civ., di proprieta’ comune agli altri comproprietari del suolo, salvo contrario accordo, traslativo della proprieta’ del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la forma scritta ad substantiam

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Costituiscono titoli idonei a impedire l’operare dell’accessione, quelli costitutivi di diritti reali, fra i quali si colloca, oltre alla costituzione diretta di un diritto di superficie (articolo 952 e segg. cod. civ.), la c.d. concessione ad aedificandum, con la quale il proprietario del suolo rinuncia a fare propria la costruzione che sorgera’ su di esso. Trattandosi di contratti relativi a diritti reali immobiliari, essi, ai sensi dell’articolo 1350 cod. civ., devono rivestire la forma scritta ad substantiam (Cass., Sez. 1, 23/02/1999, n. 1543; Cass., Sez. 2, 11/11/1997, n. 11120; Cass., Sez. 2, 19/04/1994, n. 3714; Cass., Sez. 2, 27/10/1984, n. 5511); come anche per iscritto deve risultare la rinuncia del proprietario al diritto di accessione, che si traduce sostanzialmente nella costituzione di un diritto di superficie (Cass., Sez. 1, 15/12/1966, n. 2946).

Percio’, in mancanza di valido contrario titolo, qualunque costruzione edificata sul suolo comune – non solo da terzi (caso che ricadrebbe nelle fattispecie di cui agli articoli 936 e 937 cod. civ.), ma anche da uno o da alcuni soltanto dei comproprietari – diviene ipso iure, per il solo fatto dell’incorporazione e a prescindere dalla volonta’ manifestata dalle parti al di fuori delle forme prescritte dall’articolo 1350 cod. civ., di proprieta’ comune di tutti comproprietari del suolo in proporzione alle rispettive quote dominicali.

2.6. – Una volta stabilito che – in virtu’ dell’operare dell’accessione – la costruzione su suolo comune appartiene a tutti i comproprietari del medesimo in proporzione alle rispettive quote di proprieta’ (salva l’esistenza di contrario titolo, nei termini sopra richiamati), rimane da stabilire quale sia il “regime giuridico” che deve disciplinare i rapporti tra il comproprietario costruttore e gli altri comproprietari (divenuti ope legis comproprietari della costruzione).

L’articolo 934 cod. civ. nulla dispone circa la disciplina che deve regolare i rapporti tra costruttore e proprietario del suolo; e la giurisprudenza di questa Corte – come si e’ detto – e’ costante nell’escludere che la materia possa essere regolata dall’articolo 936 cod. civ., essendo questa una disposizione relativa alle “Opere fatte da un terzo” e non potendo il comproprietario essere qualificato “terzo” rispetto agli altri comproprietari del suolo (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. 2, 14/01/2009, n. 743; Cass., Sez. 2, 14/12/1994, n. 10699).

Il Collegio ritiene che la disciplina giuridica che deve regolare i rapporti tra comproprietario costruttore e comproprietario non costruttore vada ricavata dalle norme che regolano la comunione: innanzitutto, dalle norme che regolano l’uso della cosa comune e le innovazioni.

Invero, la costruzione su suolo comune – in quanto innovazione deve essere deliberata secondo quanto previsto dall’articolo 1108 cod. civ. (per la comunione ordinaria) e dagli articoli 1120 e 1121 cod. civ. (per il condominio degli edifici), sempre col limite di non pregiudicare il godimento della cosa comune da parte di alcuno dei partecipanti.

Percio’, quando la costruzione e’ stata edificata senza la preventiva autorizzazione della maggioranza dei condomini ovvero quando essa pregiudichi comunque il godimento della cosa comune da parte di tutti i comproprietari, il comproprietario che ha patito pregiudizio dalla costruzione puo’ esercitare – nei confronti del comproprietario costruttore – le ordinarie azioni possessorie (cfr., in tema di azione di manutenzione, Cass., Sez. 2, 17/10/2006, n. 22227) e l’azione di rivendicazione (Cass., Sez. 2, 28/08/1990, n. 8884).

Il comproprietario leso puo’ anche esercitare lo ius tollendi e pretendere la demolizione dell’opera lesiva del suo diritto, ricorrendo alla tutela in forma specifica ex articolo 2933 cod. civ. (cfr. Cass., Sez. 2, 13/11/1997, n. 11227). La demolizione dell’opera puo’ essere anche decisa – al di fuori del caso di lesione del diritto del singolo comunista – dalla maggioranza dei comproprietari ai sensi dell’articolo 1108 cod. civ..

Il Collegio ritiene, tuttavia, che l’esercizio dello ius tollendi debba essere coniugato con il principio di “tolleranza”, col principio di “affidamento” e con quello di “buona fede” (in ordine a tali principi, ex plurimis, v. Cass., Sez. U, 27/04/2017, n. 10413; Cass., Sez. U, 15/11/2007, n. 23726).

Si tratta, peraltro, di principi sottesi al disposto dell’articolo 936 cod. civ., comma 4, laddove esso stabilisce che “il proprietario non puo’ obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni ed opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede”.

E’ vero che tale disposizione (relativa al caso del “terzo costruttore”) non e’ applicabile al diverso caso delle opere edificate dal comproprietario sul suolo comune; cio’ non vuol dire pero’ che in tale ipotesi non debba tenersi conto egualmente dei principi di tolleranza e di affidamento, nonche’ del principio di buona fede.

Trattasi di principi generali immanenti all’ordinamento giuridico, in quanto tali sottesi all’intera disciplina del codice civile, che devono sempre essere tenuti in conto dal giudice.

E’ necessario, allora, tener distinti il caso in cui il comproprietario costruttore abbia agito contro l’esplicito divieto del comproprietario o all’insaputa di questi dal diverso caso in cui egli abbia agito, se non col consenso, quanto meno a scienza e senza opposizioni dell’altro comproprietario.

Nel primo caso, ove vi sia stata violazione delle norme in tema di condominio, va riconosciuto lo ius tollendi al comproprietario non costruttore, il quale puo’ senz’altro agire per ottenere il ripristino dello status quo ante.

Nel secondo caso, invece, essendovi stato il consenso esplicito o anche meramente implicito del comproprietario non costruttore, va escluso – a tutela della buona fede e dell’affidamento del costruttore – che il primo possa pretendere la demolizione dell’opera.

Per la medesima ragione anche la mera tolleranza, ossia la mancata reazione da parte del comproprietario non costruttore all’abuso intrapreso dal comunista costruttore, protratta per un congruo periodo di tempo dal giorno in cui ha avuto notizia dei lavori, preclude l’esercizio dello ius tollendi, facendo sorgere l’affidamento del costruttore sul sopravvenuto consenso implicito del compartecipe alla comunione.

Il consenso alla costruzione dell’opera, manifestato da un comunista all’altro, puo’ essere dato con qualunque forma (anche verbalmente), non attenendo esso alla sfera dei diritti reali e non facendo venir meno l’operativita’ dell’accessione e, quindi, l’acquisto della proprieta’ della costruzione da parte di tutti i comunisti in rapporto alle rispettive quote dominicali; il suo rilievo giuridico non attiene all’acquisto della proprieta’ della costruzione, ma ai reciproci diritti e obblighi dei comproprietari, e ai loro rispettivi poteri, relativamente ad un’opera divenuta comunque comune.

Trattandosi di un consenso che non incide sulla proprieta’ della costruzione, esso puo’ essere dimostrato con ogni mezzo di prova.

Va aggiunto che, ove lo ius tollendi non venga (o non possa essere) esercitato, sorge, in favore del comproprietario costruttore, un diritto di credito nei confronti degli altri comunisti, divenuti per accessione comproprietari dell’opera; nasce cioe’ tra le parti un rapporto obbligatorio in forza del quale i comproprietari non costruttori sono tenuti a rimborsare al comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive quote di proprieta’, le spese sopportate per l’edificazione dell’opera, secondo le norme che regolano la comunione e gli altri istituti di volta in volta applicabili (mandato, negotiorum gestio, arricchimento senza causa, etc.).

2.7. – Premesso quanto sopra, tornando all’esame della fattispecie concreta sottoposta al giudizio di questa Suprema Corte, va rilevato come le rationes decidendi della sentenza impugnata contrastino con i principi di diritto sopra esposti.

I giudici di merito hanno ritenuto che l’istituto dell’accessione di cui all’articolo 934 non potesse operare nel caso di costruzione edificata da uno solo dei comproprietari su suolo comune ed hanno ritenuto che la costruttrice societa’ (OMISSIS) fosse divenuta ab origine unica proprietaria della costruzione in virtu’ di accordi non bene individuati, ne’ in ordine al loro contenuto ne’ in ordine alla loro forma.

Cosi’ facendo, la Corte territoriale ha mostrato di non tener conto del principio di diritto ripetutamente affermato da questa Corte regolatrice secondo cui i contratti traslativi della proprieta’ di beni immobili o costitutivi, modificativi o traslativi di diritti reali immobiliari su cosa altrui devono, ai sensi dell’articolo 1350 cod. civ., rivestire la forma scritta ad substantiam (Cass., Sez. 1, 23/02/1999, n. 1543; Cass., Sez. 2, 19/04/1994, n. 3714; Cass., Sez. 2, 27/10/1984, n. 5511; Cass., Sez. 2, 16/03/1984, n. 1811); sicche’ e’ nulla la promessa verbale del proprietario del suolo di trasferire ad altro la proprieta’ del manufatto su di esso edificato (cfr. Cass., Sez. 2, 26/11/1988, n. 6380); come, d’altra parte, la concessione ad aedificandum convenuta verbalmente, e quindi senza un atto scritto, non acquista efficacia reale, ma da’ vita ad un rapporto meramente obbligatorio, ossia ad un diritto personale nei confronti del concedente (Cass., Sez. 1, 17/12/1968, n. 4006; Cass., Sez. 2, 10/07/1985, n. 4111).

La Corte territoriale avrebbe dovuto, invece, verificare se fosse stato stipulato tra le parti un contratto redatto in forma scritta avente ad oggetto il trasferimento della proprieta’ del suolo su cui insiste la costruzione realizzata dalla societa’ convenuta ovvero la costituzione di un diritto di superficie o di altro diritto reale in grado di separare la proprieta’ del suolo dalla proprieta’ della costruzione ovvero – ancora se il (OMISSIS) avesse posto in essere (sempre con la dovuta forma scritta richiesta dall’articolo 1350 cod. civ., n. 5) una rinunzia abdicativa alla propria quota di comproprieta’ (con conseguente accrescimento del diritto di proprieta’ della (OMISSIS)) ai sensi dell’articolo 1104 cod. civ., comma 1, (sul punto, cfr. Cass., Sez. 2, 25/02/2015, n. 3819; Cass., Sez. 2, 06/07/1968, n. 2316); e non avrebbe potuto dare improprio rilievo, ai fini del riconoscimento della proprieta’ della costruzione, al consenso manifestato “verbalmente” dal (OMISSIS) o al fatto che quest’ultimo si fosse reso esecutore materiale della costruzione su incarico della societa’ (OMISSIS) o alla circostanza che soltanto tale societa’ avesse sopportato i costi di costruzione (circostanze – queste – rilevanti ai fini della verifica della spettanza al (OMISSIS) dello ius tollendi, ma non in grado di incidere sull’acquisto della proprieta’ della costruzione).

Non rimane, pertanto, che cassare la sentenza impugnata in relazione al secondo e al quarto motivo di ricorso, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia, che, ai sensi dell’articolo 384 cod. proc. civ., comma 2, si uniformera’ ai seguenti principi di diritto:

– “La costruzione eseguita dal comproprietario sul suolo comune diviene per accessione, ai sensi dell’articolo 934 cod. civ., di proprieta’ comune agli altri comproprietari del suolo, salvo contrario accordo, traslativo della proprieta’ del suolo o costitutivo di un diritto reale su di esso, che deve rivestire la forma scritta ad substantiam”;

– “Il consenso alla costruzione manifestato dal comproprietario non costruttore, pur non essendo idoneo a costituire un diritto di superficie o altro diritto reale, vale a precludergli l’esercizio dello ius tollendi”;

– “Ove lo ius tollendi non venga o non possa essere esercitato, i comproprietari del suolo sono tenuti a rimborsare al comproprietario costruttore, in proporzione alle rispettive quote di proprieta’, le spese sopportate per l’edificazione dell’opera”.

3. – Gli altri motivi rimangono assorbiti.

4. – Il giudice di rinvio provvedera’ anche in ordine alle spese relative al presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, pronunciando a Sezioni Unite, accoglie il secondo e il quarto motivo di ricorso, rigetta il primo e il quinto, dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimita’, ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia.