Corte di Cassazione, sezione prima penale, sentenza 17 gennaio 2018, n. 1904. Non e’ dubitabile che, in linea di principio in merito al legittimo impedimento a comparire del difensore, l’omessa valutazione dell’istanza di rinvio dell’udienza determini il difetto di assistenza dell’imputato

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1.2 S’impone pero’ la necessita’ di risolvere la questione relativa alla possibilita’ di inoltrare via telefax la richiesta di rinvio del processo per legittimo impedimento deldifensore e, in caso di risposta positiva, di individuarne le conseguenze, nel senso di verificare se fosse onere deldifensore, che lamenti in sede di impugnazione l’omesso esame della sua richiesta, di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente.

1.2.1 Nella giurisprudenza di legittimita’ che si e’ pronunciata sul tema sono effettivamente rintracciabili diversi orientamenti. Un primo indirizzo piu’ rigoroso esclude l’ammissibilita’ dell’istanza di rinvio inviata via telefax, perche’ l’articolo 121 c.p.p. individua nel deposito in cancelleria l’unica modalita’ per le parti di presentazione delle memorie e delle richieste rivolte al giudice, mentre il ricorso al telefax e’ riservato ai funzionari di cancelleria ai sensi dell’articolo 150 c.p.p. (sez. 5, n. 46954 del 14/10/2009, Giosue’, rv. 245397; sez. 4, n. 21602 del 23/01/2003, Giuliano, rv. 256498; sez. 6, n. 28244 del 30/01/2013, Baglieri, rv. 256894; sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, rv. 258443 espressasi in ordine all’invio di istanze tramite posta elettronica certificata). All’opposto altra linea interpretativa, recepita anche dalle Sezioni Unite con la pronuncia n. 40187 del 27/3/2014, Lattanzio, rv. 259928, sostiene che sia viziata da nullita’ assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, la sentenza emessa senza che il giudice si sia pronunciato sull’istanza di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via fax, perche’ riconosce alla parte privata la possibilita’ di avvalersi di tale modalita’ di trasmissione a ragione dell’evoluzione del sistema di comunicazioni e di notifiche e della formulazione letterale dell’articolo 420 ter c.p.p., comma 5, il quale pretende soltanto che l’impedimento sia “prontamente comunicato” al giudice senza dettare specifiche formalita’ (sez. 3, n. 11268 del 06/11/1996, D’Andrea, rv. 207030; sez. 5, n. 32964 del 24/04/2008, Pezza, rv. 241167; sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Barila’, rv. 246338; sez. 5, n. 43514 del 16/11/2010, Graci, rv. 249280; sez. 5, n. 21987 del 16/01/2012, Balasco, rv. 252954; sez. 5, n. 535 del 24/10/2016, dep. 2017, Asmarandei, rv. 268942). Media tra le due posizioni opposte altra opinione, secondo la quale l’invio a mezzo fax dell’istanza di differimento dell’udienza per legittimo impedimento non e’ inammissibile o irricevibile, ma la sua mancata delibazione quando il giudice non ne sia venuto a conoscenza non comporta alcuna violazione del diritto di difesa e quindi alcuna nullita’, “in quanto la scelta di un mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio dell’intempestivita’ con cui l’atto stesso puo’ pervenire a conoscenza del destinatario” ed in ogni caso la parte che si avvale di tale mezzo di trasmissione ha l’onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente (sez. 3, n. 9162 del 29/10/2009, dep. 2010, Goldin, rv. 246207; sez. 2, n. 9030 del 05/11/2013, dep. 2014, Stucchi, rv. 258526; sez. 5, n. 7706 del 16/10/2014, Chessa, rv. 262835; sez. 2, n. 24515 del 22/05/2015, Mennella e altro, rv. 264361; sez. 3, n. 37859 del 18/6/2015, Masenelli, rv. 265162).

1.2.2 A quest’ultimo indirizzo il Collegio ritiene di poter aderire, ribadendo l’ammissibilita’ in linea generale della trasmissione a mezzo telefax di istanze della parte privata, compresa quella che segnala un legittimo impedimento del difensore per improvvise ragioni di salute, e la doverosita’ per il giudice che ne sia portato tempestivamente a conoscenza di valutarle ed esprimere una qualche determinazione sulla sollecitazione a differire ad altra udienza il processo; ne discende la nullita’ assoluta per violazione del diritto di difesa dell’omessa pronuncia e della trattazione in assenza del difensore impedito, che privano la parte del suo patrocinatore e della possibilita’ di esplicare al meglio le proprie prerogative difensive. Va pero’ condiviso anche l’ulteriore rilievo, secondo il quale, in ragione della scelta effettuata che non rispetta la previsione dell’articolo 121 c.p.p., incombe sulla parte instante il rischio della mancata tempestiva trasmissione dell’istanza al giudice competente a valutarla; pertanto, la riconosciuta possibilita’ di dedurre in sede d’impugnazione l’omessa valutazione della richiesta di rinvio onera la parte di verificare, mediante un sostituto processuale, un addetto allo studio, oppure un’interlocuzione telefonica con la cancelleria, che l’istanza trasmessa a mezzo fax sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutarla e sia stata tempestivamente resa nota.

Soltanto in casi estremi, in cui l’impedimento riguardi le condizioni di salute o di altra natura, sia improvvisamente ed inevitabilmente insorto, e sia tale da impedire una qualsiasi attivazione da parte del difensore, potra’ esentarsi lo stesso da tali verifiche, salvo l’onere di offrire prova delle circostanze che le hanno impedite.

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