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A tale scopo, il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva “in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 663 dell’11 febbraio 2014): infatti, “l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016, cit.).
La necessità di assicurare il rispetto dei principi ispiratori delle procedure di evidenza pubblica costituisce del resto il paradigma interpretativo cui la giurisprudenza si affida ogniqualvolta la concreta fattispecie non trovi una espressa e puntuale regolamentazione normativa (cfr., ad esempio, in tema di affidamento diretto di servizi ad una società mista, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1028 del 15 marzo 2016, secondo la quale esso è “ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere, delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto…La Corte di Giustizia ha, infatti, ritenuto l’ammissibilità dell’affidamento di servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato e l’affidamento del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione. La chiave di volta del sistema è rappresentato dal fatto che l’oggetto sia predeterminato e non genericamente descritto, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza”).
Applicando le citate coordinate interpretative alla fattispecie oggetto di giudizio, si tratta di verificare: 1) se la previsione, in sede di attivazione della cd. clausola di adesione, di servizi ulteriori, rispetto a quello integrante l’oggetto dell’affidamento originario, assuma autonoma rilevanza al fine di verificare il rispetto delle esigenze concorrenziali; 2) in caso di risposta affermativa al quesito sub 1), se l’affidamento dei predetti servizi integrativi sia rispettoso, per il modo in cui è avvenuto, delle regole concorrenziali, eventualmente adattate alla specifica situazione procedimentale, o se comunque ricorra alcuna circostanza legittimante la loro mancata osservanza.
Al quesito sub 1) deve essere data, ad avviso della Sezione, risposta positiva.
I servizi de quibus, in primo luogo, non sono degradabili a mere modalità organizzative del servizio (di ristorazione ospedaliera) principale, sia perché influiscono in maniera non secondaria sulla idoneità dello stesso a soddisfare pienamente le esigenze concretamente perseguite dalla stazione appaltante, sia perché, e conseguentemente, assumono una significativa rilevanza di carattere economico (pari, a prescindere dal rapporto con il valore complessivo dell’appalto, ad Euro 750.416,62, come si evince dalla relazione istruttoria del R.U.P., agli atti del giudizio).
Deve infatti ritenersi che il servizio di ristorazione, con distribuzione e ritiro dei vassoi al letto del paziente a cura della stessa stazione appaltante, sia diverso, e per profili non secondari, da uno in cui le suddette operazioni siano direttamente eseguite dal fornitore dei pasti.
Del resto, che trattasi di servizi suscettibili di incidere sull’esito di un ipotetico procedimento competitivo (da soli – non potendo escludersi la loro autonoma acquisibilità – o quale componente del complessivo servizio di ristorazione) si evince dalla stessa procedura comparativa attivata da ESTAR allorché, al fine di individuare il contratto più vantaggioso da estendere alla ASL Toscana Sud Est, ha invitato le imprese Se. Ri. s.p.a. ed Al. s.r.l., fornitrici del servizio di ristorazione per conto di altre Aziende sanitarie, a presentare offerta relativamente ad essi.
A questo riguardo, non può farsi a meno di notare che, a fronte della “sostanziale equivalenza economica dei due contratti di ristorazione in discussione (il costo di quello di Al. era, infatti, pari ad euro 3.651.765,41 iva esclusa all’anno, mentre il costo di quello di Se. era pari ad euro 3.657.984,13 iva esclusa all’anno)”, affermata dalla Amministrazione appellante (cfr. pag. 4 dell’appello incidentale di ESTAR), è stata proprio la competizione attivata sui servizi integrativi a determinare la scelta del contratto da estendere, avendo fatto emergere la maggiore convenienza economica dell’offerta di Se. Ri. s.p.a. (essendo la differenza tra le due offerte pari a ben Euro 193.681,27, come si evince dal verbale del 15.12.2016).
Acclarato, quindi, che l’esigenza di tutela della concorrenza non è indifferente all’affidamento dei servizi in questione, occorre verificare se, per il modo in cui è stata applicata la clausola di adesione, la stessa risulti comunque soddisfatta, ovvero se ricorrano circostanze, giuridicamente rilevanti, atte a sterilizzare e rendere inoperante la medesima esigenza.
Dal primo punto di vista, non può dubitarsi che trattasi di servizi estranei a quello cui inerisce la clausola di adesione sulla quale ha fatto leva ESTAR per disporne l’affidamento all’impresa fornitrice: non sussiste quindi, tra essi, il rapporto di oggettiva corrispondenza che, sulla base della menzionata elaborazione giurisprudenziale, consentirebbe di attribuire alle garanzie concorrenziali, attuate ai fini dell’affidamento del servizio originario, una portata ultra-attiva atta ad abbracciare anche l’affidamento in estensione.
Altrettanto evidente appare la conclusione che la valutazione comparativa delle offerte prodotte, su invito di ESTAR, dalle due imprese fornitrici del servizio di ristorazione sulla scorta di contratti cui inerivano le clausole di adesione, all’uopo individuate dalla centrale di committenza, non sia esaustiva (a prescindere dalle modalità con le quali è stata operata, la cui contestazione è stata operata da Al. s.r.l. con il ricorso dichiarato improcedibile dal T.A.R.) delle esigenze di piena esplicazione della concorrenza, a fronte della platea, presumibilmente più ampia (cui appartiene, in primo luogo, la controinteressata CA. soc. coop. a r.l.), di operatori economici interessati all’affidamento.
Nemmeno, sotto il secondo profilo, sono ravvisabili norme legittimanti l'”estensione integratrice” de qua, con particolare riguardo a quelle indicate nel provvedimento impugnato e ribadite dalle parti appellanti.
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