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In primo luogo, non appare agevole assumere a riferimento la disciplina dell’accordo-quadro, sebbene individuato da una parte della giurisprudenza quale possibile criterio di lettura e di inquadramento della fattispecie in esame, attese le palesi incongruenze, strutturali e funzionali, tra i due istituti: sì che, ad avviso della Sezione, se la disciplina dell’accordo-quadro può essere invocata, insieme ad altre tipologie procedimentali e contrattuali espressamente previste dal legislatore, al fine di fornire una indiretta base legittimante all’istituto in esame, in un quadro di complessiva compatibilità della clausola di adesione con le norme ed i principi posti a tutela della concorrenza, non sembra potersi pervenire alla loro diretta assimilazione al fine di legittimare le deroghe alla disciplina della concorrenza, eventualmente caratterizzanti la concreta applicazione della clausola di adesione, sulla base di previsioni proprie della normativa in tema di accordo-quadro, che solo nel contesto della stessa trovano la loro appropriata collocazione e coerente operatività.
Basti all’uopo osservare che, mentre l’accordo-quadro detta una disciplina sostanziale del rapporto contrattuale con la/e impresa/e stipulante/i ontologicamente non esaustiva, in quanto destinata ad essere completata in sede di conclusione degli accordi esecutivi, la clausola di adesione afferisce ad un rapporto contrattuale contenutisticamente completo, sebbene estensibile in chiave soggettiva.
La rilevata differenza tra i due istituti non può non riflettersi sul “trattamento” giuridico delle prestazioni integrative, ovvero non espressamente contemplate dall’accordo a monte: infatti, mentre la definizione progressiva dell’oggetto del contratto costituisce una caratteristica tipica dell’accordo-quadro, in considerazione ed in funzione della quale è concepita la relativa struttura normativa, l’introduzione nel contratto di cui sia disposta l’estensione in virtù della clausola di adesione di elementi ulteriori ed originariamente non contemplati stride con la sua intrinseca completezza contenutistica, in contemplazione della quale è stata espletata la relativa procedura di gara.
Del resto, anche ammessa, in via generale, la legittimità di una operazione tipizzatrice della clausola di adesione incentrata sulla figura dell’accordo-quadro, sarebbe difficile ricondurre ad essa una fattispecie che, come quella oggetto di giudizio, si sia articolata nella attivazione di un micro-esperimento di gara, ristretto alle due imprese individuate dalla centrale di committenza, cui sono (rectius, sarebbero) stati chiamati a partecipare i due soggetti titolari di altrettanti ipotetici accordi-quadro, al di fuori di ogni plausibile cornice normativa.
A ben vedere, infatti, la disciplina (vigente ratione temporis) dell’accordo-quadro reca disposizioni chiaramente contrarie, per plurimi profili, all’applicazione della clausola di adesione nei sensi praticati dall’Amministrazione appellante.
In primo luogo, prevede(va) l’art. 59, comma 3, ultimo periodo d.lvo n. 163/2006 che “in sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro…”.
Ebbene, ritiene la Sezione, sulla scorta dei rilievi in precedenza formulati (in ordine alla loro portata sostanziale ed economica) che i servizi integrativi de quibus abbiano l’attitudine a “modificare sostanzialmente” le condizioni del contratto oggetto di adesione: basti osservare, a titolo esemplificativo, che la distribuzione ed il ritiro dei vassoi al letto dei pazienti garantisce un servizio di ristorazione completo, rispetto ad uno che si esaurisca nella fornitura dei pasti alla stazione appaltante, che si incarichi poi di recapitarli ai pazienti.
Peraltro, la stessa nozione di “modifiche sostanziali” deve essere intesa in senso relativo, sì che, se potrebbe escludersi il suo ricorrere, con riferimento ai servizi integrativi de quibus, allorché il contratto-base sia caratterizzato, come è tipico dell’accordo-quadro, da previsioni elastiche, a differenti conclusioni deve pervenirsi laddove, come in relazione al contratto cui afferisce la clausola di adesione, il programma contrattuale originario sia esattamente definito in tutti i suoi aspetti regolatori.
Un ulteriore elemento di dissonanza, tra la fattispecie in esame e la disciplina dell’accordo-quadro, si rinviene poi alla luce del disposto dell’art. 59, commi 4 e 8, d.lvo n. 163/2006, i quali prevedono l’aggiudicazione diretta dell’appalto nell’ipotesi di unicità dell’operatore economico parte dell’accordo-quadro ed il “rilancio del confronto competitivo”, ove necessario (perché l’accordo-quadro “non fissi tutte le condizioni”), nell’ipotesi di accordo-quadro concluso con più operatori economici.
Ebbene, premesso che la fattispecie in esame dovrebbe essere assimilata a quella dell’accordo-quadro concluso con un solo operatore economico (se non altro perché il comma 5 fissa in 3 il numero minimo di operatori economici, nel caso di accordo-quadro concluso con più di essi), non vi è chi non veda come l’introduzione di un sub-procedimento comparativo, tra gli operatori con i quali siano stati conclusi due distinti (ipotetici) accordi-quadro, denoti la commistione tra due fattispecie normative distinte (quelle, appunto, contemplate dai citati commi 4 ed 8), la quale travalica i limiti di una fisiologica interpretazione estensiva delle relative disposizioni regolatrici.
Deve poi per soprammercato osservarsi che l’attivazione del meccanismo concorrenziale tra operatori che siano parte di contratti diversi, e limitatamente ai servizi integrativi, non consente, come invece appare possibile nella fase esecutiva di un unico accordo-quadro, lo svolgimento di una comparazione in condizioni di perfetta omogeneità, ove si consideri che le offerte originarie (e non modificabili) delle imprese all’uopo individuate sono state formulate con specifico riferimento alle condizioni tecnico-organizzative della relativa stazione appaltante.
Per finire, se nell’ipotesi di accordo-quadro mono-soggettivo l’aggiudicazione deve avvenire “entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro” (escludendo, quindi, la pattuizione di condizioni diverse ed aggiuntive), sì che la possibilità di completamento dell’offerta, prevista dalla disposizione di cui al comma 4, deve coerentemente intendersi riferita alla mera specificazione e precisazione dell’offerta originaria, nell’ipotesi di accordo-quadro pluri-soggettivo, regolata dal comma 8, il confronto competitivo tra gli operatori economici che ne sono parte può avere ad oggetto condizioni non contemplate dall’accordo-quadro, purché tuttavia siano “indicate nel capitolato d’oneri dell’accordo quadro”, a dimostrazione della nece
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