Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 279. La possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo

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Il Collegio ritiene di non condividere l’opzione ermeneutica offerta dal T.a.r., in relazione ai criteri di valutazione in oggetto, essenzialmente fondata sulla nota di chiarimenti del 25 novembre 2016 provenienti dal Comune.

In primo luogo, si osserva come tale interpretazione porta a ritenere che una parte preponderante e significativa del punteggio (ben 70 punti su 80) siano relativi all’esperienza pregressa dei concorrenti, attribuendo al progetto di gestione dell’impianto soltanto un massimo di 10 punti, ovvero quelli della sezione B.1.6. relativa alla redazione del progetto di utilizzo.

Tuttavia, tale tesi non convince per le ragioni di seguito esposte.

In primo luogo, l’opzione in esame appare contraddetta dall’interpretazione letterale e sistematica della lex specialis, le cui clausole devono essere interpretate le une per mezzo delle altre. A tale proposito, il Collegio rileva come un attento esame della lettera di invito consenta di ritenere che questa abbia inteso dare rilievo, anche nella sezione B.1.1. e B.1.2. lettere a), b), c), ad un progetto di gestione riferito all’impianto sportivo oggetto della concessione da affidarsi, e non già soltanto alla mera esperienza pregressa dei concorrenti, acquisita nella precedente gestione di altre strutture.

Come evidenziato, la sezione B1 è suddivisa in una serie di sotto sezioni (da B.1.1 a B.1.6), con attribuzione di distinti punteggi, alcune relative ad esperienze pregresse ed altre al “progetto” di gestione dell’impianto, ovvero la vera e propria “proposta tecnico-qualitativa” dell’attività che verrà svolta.

E’ indubitabile- ed infatti costituisce profilo non contestato- che riguardano espressamente l’esperienza pregressa (e non un progetto), sia la sezione B.1.4 (max pt. 15), relativa alla “esperienza nella gestione di impianti sportivi, livello di attività svolta in ambito sportivo”, sia la sezione B.1.5 (max pt. 12), relativa a “anzianità di svolgimento dell’attività svolta in ambito sportivo e numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell’impianto”.

L’utilizzo dei termini “esperienza” e “anzianità di svolgimento”, assenti nelle precedenti sezioni, qualificano espressamente l’attività che è stata svolta, così connotando in maniera chiara il criterio di valutazione come riferito all’esperienza pregressa. Pertanto, come correttamente dedotto dall’appellante, il mero riferimento, contenuto nelle varie sezioni della lettera di invito, all’”attività svolta”, in assenza di ulteriori precisazioni, è di per sé “neutro”, ai fini della qualificazione in termini di requisito di esperienza o di requisito progettuale dei relativi elementi di valutazione delle proposte tecnico- qualitative.

Nel paragrafo introduttivo degli elementi tecnico-qualitativi si dispone che “Il concorrente dovrà presentare un’adeguata proposta tecnico-qualitativa, a pena d’esclusione, contenente tutti gli elementi di valutazione congruenti con gli obiettivi e con le caratteristiche generali, tecnologiche e funzionali disposte nel capitolato” e che il “punteggio massimo di punti 90” viene attribuito in base agli elementi di valutazione B1 “attività svolta e progetto di utilizzo” (max. pt. 80) e B2 “piano delle manutenzioni” (max pt. 10).

La sezione B.1.2, lett. c), impone la presentazione di un “piano tariffario per le attività del presente titolo, a fini ricreativi e/o sociali e riserva di spazi e orari a favore della Civica Amministrazione con preferenza per le fasce di cui alla lettera a)”, con evidente riferimento (“piano tariffario”) al progetto di attività.

Analogamente, sia la sezione B.1.2, lett. a) sia la sezione B.1.2, lett. b), impongono un progetto (e non una “esperienza” pregressa) richiedendo, rispettivamente, che la proposta tecnico-qualitativa indichi: “fasce di orari giornalieri (quante ore al giorno) destinati alla promozione di attività sportiva e ricreativa a favore di fasce deboli e/o protette (scuole, disabili, minori e/o giovani in condizioni di disagio certificato, altri soggetti svantaggiati in carico ai Servizi Sociali del Comune di Genova o all’ASL, e alle sue diramazioni e strutture territoriali)” e “fasce di orari giornalieri (quante ore al giorno) destinati alla promozione di attività sportiva e ricreativa a favore di minori”.

Il riferimento agli orari giornalieri destinati alle attività a favore delle fasce deboli e/o protette ed ai minori volute dal Comune, con l’attribuzione di 0,50 punti per ogni ora dedicata, è necessariamente relativo alla futura gestione dell’impianto.

Anche il richiamo alla lett. a), contenuto nella lett. c), accomuna le due fattispecie, confermando ulteriormente che si tratta di elementi progettuali.

Al punto B.1.3, relativo a “qualificazione degli istruttori e degli allenatori”, si legge “la società dovrà proporre almeno un istruttore, per la determinazione del punteggio sarà valutata la documentazione prodotta a corredo”, di nuovo ed evidentemente nella prospettiva (“dovrà proporre”) di un progetto (e non di un’esperienza pregressa).

La sezione B.1.6 è poi relativa ad un “progetto di utilizzo” che riguarda profili ulteriori e diversi da quelli progettuali delle precedenti sezioni, essendo precisato che lo stesso “dovrà dimostrare di creare forti sinergie con soggetti associativi, agenzie educative e sociali del territorio, in ordine alla gestione dell’impianto e delle attività”, tenendo conto della “previsione di utilizzo libero di porzioni dell’impianto, anche affidate a terzi, al fine di mantenere l’equilibrio economico-finanziario della gestione”, nonché prevedendo “l’elaborazione di un dettagliato piano degli orari di apertura previsti per lo svolgimento di un esercizio annuale tipo, con adeguata programmazione di aperture prolungate e/o straordinarie in occasione di eventi e manifestazioni organizzate dallo stesso gestore o da altra realtà culturali e commerciali della zona” e “la possibilità di utilizzo dell’impianto, per un numero di giornate non superiore a 13, dal Comune di Genova o da parte di soggetti dallo stesso individuati ed indicati, per manifestazioni di interesse pubblico”: tale ultima previsione richiama quella del precedente punto B.1.2, lett. c), di “riserva di spazi e orari a favore della Civica Amministrazione”, che risulta evidentemente “progettuale”, anche in ragione del collegamento con la sezione B.1.6 sopra trascritta.

Il Capitolato speciale di gara- cui fa espresso rinvio la lettera d’invito nel paragrafo introduttivo degli “elementi tecnico-qualitativi” laddove dispone che “il concorrente dovrà presentare un’adeguata proposta” congruente “con gli obiettivi e con le caratteristiche” del capitolato- all’articolo 1 (“obiettivi dell’affidamento della gestione a terzi dell’impianto sportivo”) prevede (comma 2) di “promuovere e valorizzare lo sviluppo di attività sportive ed il soddisfacimento di interessi generali della collettività”, con riferimento evidente agli elementi di valutazione delle sezioni B.1.2, lett. a), b) e c); e al comma 3 aggiunge che il concorrente “dovrà promuovere iniziative nell’ambito sportivo, con attenzione al circuito giovanile e alle Associazioni che operano nel ridetto settore”, con riferimento alla sezione B.1.6.

In analogia con queste previsioni, che sono tutte programmatiche, il successivo art. 4 del Capitolato speciale disciplina le “Finalità della gestione”, coerenti con la qualificazione della concessione come relativa ad un servizio pubblico o di interesse pubblico e, di conseguenza, le proposte di gestione e di sviluppo richieste ai concorrenti, che dunque caratterizza in modo particolare la proposta tecnico-qualitativa ed impone che essa assuma un corrispondente peso nella attribuzione del punteggio, come è solo se alle sezioni B.1.2, lett. a), b) e c) viene riconosciuto un rilievo progettuale.

L’appellante censura, pertanto, l’interpretazione fornita dalla sentenza appellata lì dove essa attribuisce un peso preponderante (ben 70 punti su 80) a criteri riferiti all’esperienza pregressa dei concorrenti, lamentando che una siffatta ricostruzione sarebbe foriera di un’inammissibile limitazione della concorrenza in quanto pregiudicherebbe, tra i partecipanti alla procedura, proprio le concorrenti non stabilmente radicate sul mercato, in violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare.

Le doglianze dell’appellante, ad avviso del Collegio, colgono nel segno.

Invero, ove si aderisse all’interpretazione della sentenza appellata risulterebbero frustrate le esigenze volute dalla lex specialis di una proposta tecnico-qualitativa di gestione di un servizio, che richiede la predisposizione di un rilevante profilo progettuale, ed il conseguente criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa che impone di attribuire, anche nel punteggio, un significativo rilievo al progetto, specie nell’ipotesi, come nella presente fattispecie, di concessione di servizi.

Pertanto, il progetto di utilizzo di cui al punto B.1.6 è voce diversa e ulteriore rispetto agli elementi tecnico qualitativi dell’offerta, come dimostra il punteggio, di soli 10 punti attribuibili a tale voce: ciò per l’evidente rilievo per cui, in una gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed avente ad oggetto la concessione di un servizio, il progetto di utilizzo non può essere confinato, come vorrebbe l’appellata, ad una parte irrisoria e insignificante nella valutazione dell’offerta, con l’attribuzione dei soli 10 punti riferiti alla sezione B.1.6.

Del resto, l’art. 7 del Regolamento per l’affidamento della gestione degli impianti sportivi di proprietà del Comune di Genova, richiamato dalla stessa lettera di invito, stabilisce la possibilità che gli Enti prevedano “criteri di valutazione ulteriori e in aggiunta, anche con riferimento alla economicità della gestione e alla conseguente ricaduta sulle tariffe applicate” rispetto ai “requisiti generali di valutazione” indicati dal richiamato art. 21 della Legge regionale, in linea con quanto previsto dal comma 2 di tale ultima disposizione: tra questi elementi ulteriori la norma regolamentare annovera, con elencazione meramente esemplificativa, il progetto di utilizzo.

Inoltre, laddove si accedesse all’interpretazione prospettata da Pa. Te.-Cus e condivisa nella sentenza impugnata, potrebbe configurarsi una violazione del divieto di commistione tra requisiti di ammissione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica. Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che “Nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”(in tal senso si veda Consiglio di Stato, V, 20 agosto 2013 n. 4191; Consiglio di Stato, 12 novembre 2015, n. 5181; T.A.R. Lazio 20 gennaio 2016, n. 19; T.A.R. Veneto, 19 gennaio 2016, n. 30).

In linea generale il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta trae origine da quella giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare un’adeguata separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione. La giurisprudenza domestica ha declinato il principio comunitario così chiaramente espresso, adeguandolo a situazioni specifiche nelle quali è stata ammessa la possibilità di considerare, in fase di valutazione dell’offerta, aspetti che rientrerebbero nei requisiti di partecipazione.

Tale criterio, che si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato, è quello che ha scelto il legislatore nel d.lgs. n. 50/2016 laddove prevede, tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”.

E’ vero che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara può essere interpretato “cum grano salis”, per cui dunque le Stazioni appaltanti -nei casi in cui ravvisino l’opportunità che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, siano valutate anche per la selezione dell’offerta – possono prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Alla luce delle rammentate coordinate ermeneutiche, la Sezione rileva come ritenere, in base alla prospettazione dell’appellata, che l’Amministrazione abbia inserito tra i requisiti di valutazione dell’offerta il requisito di esperienza dell’impresa, attribuendo a tale profilo un punteggio preponderante, porterebbe inevitabilmente a confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici.

Venendo in rilievo nel caso di specie un appalto di servizi, deve, dunque, ritenersi possibile che il bando prevedesse anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo e attinenti alla capacità tecnica della concorrente, desumibile dalla sua pregressa e concreta esperienza nella gestione di altre strutture sportive , come difatti avvenuto in relazione ai criteri di cui ai punti B.1.4. e B.1.5.

L’opzione prospettata può, inoltre, essere condivisa anche nel senso di ritenere che l’esperienza valutabile, ai fini dell’attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica, sia quella riferita al personale della società concorrente, in quanto l’offerta di quest’ultima di assicurare la prestazione oggetto dell’appalto di servizi si rende possibile proprio attraverso il personale chiamato ad eseguirla: sicché il merito tecnico dell’offerta non può che essere riferito alla qualità delle risorse umane che l’offerente intende mettere a disposizione nella esecuzione dell’appalto, conformemente al criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 95, comma 6 lett. e) del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. T.A.R. Campobasso, 9 dicembre 2016, n. 513).

In tal senso, dunque, l’esperienza pregressa, valutabile ai fini dell’attribuzione del punteggio, era anche quella del personale dell’associazione, di cui al punto B.1.3. che faceva difatti riferimento proprio alla “qualificazione di istruttori e allenatori” ein cui per la determinazione del punteggio la lettera di invito rinviava alla documentazione prodotta a corredo (vale a dire il curriculum attestante l’esperienza acquisita mediante eventi, manifestazioni sportive o partecipazione a tornei).

Gli altri criteri indicati nella lettera di invito devono, invece, essere interpretati come requisiti progettuali, afferenti al progetto di gestione e all’offerta tecnica oggetto di valutazione.

Siffatta ricostruzione garantisce una corretta proporzione nell’attribuzione del punteggio assegnato all’attività svolta e all’esperienza pregressa, ovvero ai requisiti in possesso dell’impresa, e agli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta e, di conseguenza, l’aggiudicazione all’impresa che abbia formulato l’offerta tecnica migliore.

Ed invero, l’inserimento di requisiti di esperienza tra i criteri di valutazione dell’offerta, ammissibile soltanto per gli appalti di servizi e nei limiti su indicati, è consentita a condizione che lo specifico punteggio assegnato per l’attività svolta, con oggetto analogo a quella dell’appalto da affidarsi, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Né può essere invocata per scalfire una siffatta interpretazione, fondata sul contenuto testuale delle clausole della lex specialis e sulla loro lettura sistematica, nonché sul pacifico orientamento giurisprudenziale in materia di divieto di commistione tra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, la nota di chiarimenti del Comune del 25 novembre 2016.

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