Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 279. La possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo

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Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 10 punti all’offerta economica e di 90 punti all’offerta tecnico-qualitativa. Le partecipanti dovevano, altresì, predisporre un progetto di utilizzo dell’impianto.

Pervenivano al Comune le manifestazioni di interesse di due concorrenti: il raggruppamento costituito da My. ed altre associazioni (Tennis Club Genova 1893, Tr. Li. 1907 e LTA) e quello costituito da Pa. Te. e Cu. Ge..

La procedura era regolata dalla lettera di invito, che stabiliva i criteri di valutazione dell’offerta tecnica. In particolare, gli elementi tecnico-qualitativi, per un punteggio massimo di 90 punti, venivano ripartiti come di seguito descritto.

All’attività svolta e al progetto di utilizzo venivano attribuiti 80 punti, in base ai criteri specificati nei paragrafi da B.1.1. a B.1.5.

Il criterio di valutazione di cui al punto B.1.2., denominato “attività svolta a favore delle scuole, dei disabili e degli anziani”), per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio massimo di 22 punti, era a sua volta suddiviso nei sub-criteri di seguito indicati, specificati alle lettere a), b) e c):

a) fasce di orari giornalieri (quante ore al giorno), destinati alla promozione di attività sportiva e ricreativa a favore di fasce deboli e/o protette (scuole, disabili, minori e/o giovani in condizioni di disagio certificato, altri soggetti svantaggiati in carico ai Servizi Sociali del Comune di Genova o all’ASL, e alle sue diramazioni e strutture territoriali), con previsione di 0,50 punti per ogni ora per un massimo di sette punti;

b) fasce di orari giornalieri (quante ore al giorno) destinati alla promozione di attività sportiva e ricreativa a favore di minori (0,50 punti per ogni ora), con un punteggio massimo di otto punti;

c) piano tariffario per le attività del presente titolo, a fini ricreativi e/o sociali e riserva di spazi e orari a favore della Civica Amministrazione, con preferenza per le fasce di cui alla lettera a), con un punteggio massimo di sette punti.

Il paragrafo B.1.6 prevedeva, invece, la presentazione da parte delle concorrenti di un “progetto di utilizzo”, con attribuzione di un punteggio massimo di dieci punti, stabilendo che in sede di offerta dovesse essere redatto e prodotto “un progetto sintetico, esaustivo e dettagliato che dovrà dimostrare di creare forti sinergie con soggetti associativi, agenzie educative e sociali del territorio, in ordine alla gestione dell’impianto e delle attività”. Il progetto avrebbe dovuto essere elaborato e sviluppato tenendo anche conto, tra l’altro, delle puntuali indicazioni specificate nella lettera di invito, quali: la previsione di utilizzo libero di porzioni dell’impianto, anche affidate a terzi, al fine di mantenere e garantire l’equilibrio economico-finanziario della gestione; l’elaborazione di un dettagliato piano degli orari di apertura previsti per lo svolgimento di un esercizio annuale tipo, con adeguata programmazione di aperture prolungate e/o straordinarie in occasione di eventi e manifestazioni organizzate dallo stesso gestore o da altre realtà culturali e commerciali della zona.

Il progetto de quo doveva, altresì, prevedere la possibilità di utilizzo dell’impianto, per un numero di giornate non superiore a tredici, dal Comune di Genova o da parte di soggetti dallo stesso individuati ed indicati, per manifestazioni di interesse pubblico. In tal caso, le spese sostenute per utenze, anche determinate in via forfettaria, riferite al periodo della manifestazione, non sarebbero state poste a carico dell’affidatario della gestione, bensì degli organizzatori.

All’esito della procedura di gara aggiudicataria risultava My., con l’attribuzione di 92,80 punti a fronte del punteggio di 78,39 attribuito all’altra concorrente. Il Comune riteneva, infatti, di attribuire all’offerta tecnica del Raggruppamento temporaneo costituito da Pa. Te. e da CUS Genova zero punti con riferimento alle sezioni B.1.2, lett. b) e c) della lettera di invito (relative alle fasce di orari giornalieri riservate ai minori -la prima- ed al piano tariffario con riserva di spazi per il Comune -la seconda) e 1,50 punti per la sezione B.1.2, lett. a) della lettera di invito (relativa alle ore dedicate alle “fasce deboli” di utenti); mentre all’offerta tecnica del Raggruppamento temporaneo My., per le tre sezioni su indicate, attribuiva il massimo dei punti, pari a 22.

Tale valutazione si fondava sul presupposto che le relative tre sezioni della lettera d’invito dovessero essere interpretate come riferite ad una proposta progettuale di gestione dell’impianto e non ad un requisito di esperienza maturato con riferimento ad attività pregresse: pertanto, nel verbale della seduta del 29 dicembre 2016, la Commissione precisava che l’offerta tecnica del RT Pa. Te.-CUS “al punto B1.2) non esplicitava l’attività da svolgere nell’impianto sportivo in oggetto, ma svolta in altri impianti nella loro disponibilità”; e che, nonostante ciò, “da una attenta lettura del progetto di utilizzo, la commissione ha ritenuto di attribuire comunque un punteggio relativamente al punto B.1.2 lettera a), sulla base delle ore indicate a vantaggio delle fasce protette di cui al bando”.

Con ricorso n. 168 del 2017, notificato il 3 marzo 2017, Pa. e Cu. Ge. impugnavano dinanzi al T.a.r., insieme a tutti gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione, adottato con determinazione del 24 febbraio 2017, contestando l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, ai fini dell’aggiudicazione ad esso della gara, e deducendo altresì vizi della procedura, ai fini della riedizione della stessa.

In relazione al primo profilo, il Raggruppamento ricorrente sosteneva che i criteri di valutazione su indicati dovessero interpretarsi in conformità alla Legge regionale Liguria 40 del 2009, ovvero come requisiti di esperienza e non come requisiti progettuali e che quindi, correttamente, aveva fatto riferimento alla sua esperienza pregressa ed all’attività svolta a favore delle categorie protette indicate in tali punti della lettera di invito (scuole, disabili, anziani, minori). Al contrario, l’offerta di My. era stata erroneamente strutturata come proposta progettuale mentre, secondo l’assunto della ricorrente, a tale profilo doveva ritenersi dedicato solo il punto B.1.6, denominato “Progetto di utilizzo”. La ricorrente invocava, a conforto della sua prospettazione, anche la nota di chiarimenti del 24 novembre 2016 proveniente dallo stesso Comune. Ove le sezioni in questione fossero intese come relative ad un progetto, la lettera di invito e la procedura sarebbero state illegittime, con conseguente annullamento della selezione.

Con specifico riferimento al dichiarato interesse alla riedizione della gara, parte ricorrente deduceva sette ordini di censure così sintetizzabili:

– mancanza del verbale della seduta riservata della Commissione del 21 dicembre 2016, con impossibilità di comprendere le operazioni di attribuzione dei punteggi (IV motivo);

– mancanza della necessaria previa predisposizione di criteri e sub-criteri, per l’attribuzione dei punteggi (V motivo);

– anomalia e assenza di giustificazione di un affidamento per soli otto mesi, tale da renderlo assimilabile piuttosto ad una “proroga”, mentre l’art. 8 del Regolamento comunale stabilisce la durata minima in cinque anni, e in modo da incidere così sul valore dell’appalto, volutamente al di sotto della soglia comunitaria (VI motivo);

– la procedura di gara non è stata preceduta dalla deliberazione del Consiglio comunale o della Giunta (VII motivo);

– sono stati assegnati ai concorrenti termini eccessivamente brevi per la presentazione delle manifestazioni di interesse e per la presentazione delle offerte, in violazione degli artt. 61 e 173 D.Lgs. 50 del 2016, (motivo VIII);

– non è prevista la “presentazione di apposito Piano Finanziario a dimostrazione dell’equilibrio economico dell’affidamento”, sicché “risulta impossibile accertare se le offerte presentate dai diversi concorrenti siano effettivamente concrete e serie, oltre che sorrette da elementi di congruità ed equilibrio che possano garantire, come previsto per legge, la tenuta della concessione” (IX motivo);

-mancata integrale applicazione del D.Lgs. 50 del 2016, come dimostrerebbe l’avvenuta aggiudicazione provvisoria (X motivo).

L’aggiudicataria My. si costituiva in giudizio, proponendo ricorso incidentale con cui impugnava la nota di chiarimenti resi dal Comune in data 25 novembre 2016 e la lettera di invito, ove interpretata nel senso indicato dalla nota predetta, ovvero nel senso che le sezioni B.1.2., lett. a), b), e c) siano relative a requisiti di esperienza, per contrasto con i principi delle concessioni di servizi e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base dell’elemento qualità-prezzo: in tesi, tali profili imporrebbero l’elaborazione di un progetto di gestione del servizio e l’attribuzione al medesimo di una significativa e preponderante parte del punteggio.

Con un secondo ordine di censure, la ricorrente incidentale contestava poi l’ammissione del Raggruppamento Pa. Te.-Cus e assumeva che questo dovesse essere escluso dalla competizione per aver presentato una proposta tecnico-qualitativa non comprensiva di tutti gli elementi di valutazione prescritti dalla lettera di invito; per mancanza, nell’offerta economica, della dichiarazione di voler procedere alla sub-concessione; per morosità del Cu. Ge. nei confronti del Comune per canoni non versati relativi alla concessione di altro impianto sportivo comunale. My. sollevava, altresì, specifiche doglianze relative alla lettera di invito, deducendone l’illegittimità nella parte in cui, in maniera illogica e contraddittoria, non aveva richiesto, come in analoghe gare, l’assenza di morosità dei concorrenti quale requisito di partecipazione e nella parte in cui non aveva, comunque, previsto che la morosità nei pagamenti dovuti a favore di Enti pubblici comportasse l’attribuzione di un punteggio deteriore; nella parte in cui non aveva previsto l’esclusione della partecipazione a soggetti che avessero la disponibilità di impianti analoghi e vicini (come quelli di proprietà di Pa. e Cus), al fine di evitare la creazione di posizioni dominanti o lo sviamento della clientela, con pregiudizio per l’impianto comunale; nonché nella parte in cui non imponeva la presentazione di un Piano Economico Finanziario, in modo da rendere attendibili le offerte economiche dei concorrenti. Secondo la prospettazione della ricorrente incidentale la lettera di invito sarebbe stata, altresì, illegittima per non aver stabilito criteri e sotto-criteri di valutazione dei progetti, avendo rimesso all’assoluta discrezionalità dei Commissari l’attribuzione dei punteggi.

La ricorrente incidentale lamentava, inoltre, la manifesta erroneità e illogicità dei punteggi attribuiti a Pa. Te.- Cus, avendo quest’ultimo requisiti assolutamente inferiori rispetto a My. (che organizza da molti anni un torneo internazionale di tennis, secondo in Italia solo agli Internazionali di Roma ed eletto nel 2014 miglior Challenger al mondo); e deduceva, pure, l’assoluta inattendibilità dell’offerta economica del RTI avversario, che prevedeva un incremento del 368% del canone di base.

Il T.A.R. accoglieva il ricorso proposto da Pa. Te. e Cu. Ge., condividendo l’interpretazione delle ricorrenti in base alla quale i criteri di valutazione in questione dovessero essere riferiti a requisiti di esperienza ed alla attività già svolta e non ad un progetto, in quanto integralmente riproduttivi dei criteri di cui all’art. 21 della Legge Regionale Liguria 40 del 2009.

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