Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 279. La possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo

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Il T.A.R. esaminava anche il ricorso incidentale di My.: e riteneva i motivi ivi dedotti in parte infondati, in parte inammissibili in quanto generici.

Pertanto, il giudice di prime cure sanciva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare la concessione alla ricorrente Pa. Te.-CUS, a seguito dell’annullamento dei punteggi per le sezioni B.1.1. e B.1.2. dell’offerta del RT My..

Avverso la sentenza di primo grado ha proposto appello il Raggruppamento temporaneo My., domandando la riforma e l’annullamento della pronunzia per i seguenti motivi: erroneità della sentenza appellata per eccesso di potere giurisdizionale e per omessa pronuncia; violazione dell’art. 113 Cod. proc. civ. ed errata applicazione degli artt. 30, 95, 103, 105, 172 e 173 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, dell’art. 21 L.R. Liguria 7 ottobre 2009 n. 40 e dell’art. 7 del Regolamento comunale sugli impianti sportivi (approvato con delib. C.C. 71/2010), anche in relazione agli artt. 1362 e ss. Cod. civ.

Secondo la prospettazione dell’appellante la sentenza sarebbe, dunque, erronea nella parte in cui ha accolto il ricorso principale, senza esaminare prioritariamente il ricorso incidentale avente carattere paralizzante o escludente, e, in ogni caso, meritevole di riforma per aver respinto il ricorso incidentale, ritenendo i motivi ivi formulati in parte inammissibili, in parte infondati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Genova, il quale ha domandato che il Collegio disattenda l’interpretazione fornita dal giudice di prime cure in merito ai criteri indicati nella lettera di invito ai punti B.1.1. e B.1.2., in quanto gli stessi si riferirebbero a requisiti progettuali e, di conseguenza, non già all’attività svolta ed alle ore già destinate alle categorie protette, bensì alle attività da svolgere e da destinarsi a favore delle medesime. Il Comune appellato ha chiesto, pertanto, di confermare la legittimità dell’operato della Commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte tecniche e nell’attribuzione dei punteggi, confermando l’aggiudicazione in favore di My., in quanto l’offerta della concorrente Pa. Te., non indicando l’attività da svolgere, era carente sotto i profili evidenziati.

Nelle memorie depositate il Comune precisava di non aver ancora stipulato il contratto con Pa. Te., lasciando di fatto l’impianto nella gestione e nella disponibilità dell’odierna appellante.

Con ordinanza cautelare, la Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza ritenendo sussistesse il periculumin mora, anche al fine di consentire a My. lo svolgimento di un torneo internazionale.

Si costituiva in giudizio il Raggruppamento controinteressato costituito da Pa. Te. e da Cu. Ge., il quale depositava un controricorso e memorie difensive con le quali domandava respingersi l’appello, con conferma della sentenza impugnata, in quanto immune da vizi ed errori sia nella parte della motivazione che aveva accolto, ritenendolo fondato e assorbente, il primo motivo del ricorso principale, sia con riguardo alla decisione di rigetto del ricorso incidentale, in quanto inammissibile e infondato. Il Raggruppamento appellato riproponeva altresì, in subordine, le censure formulate nel ricorso di primo grado, non esaminate dal T.A.R. in quanto ritenute assorbite, volte ad evidenziare profili di illegittimità della lex specialis ovvero nello svolgimento della procedura selettiva.

All’udienza del 16 novembre 2017, il difensore della parte appellante dichiarava di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza.

Nella stessa udienza la causa veniva discussa e trattenuta in decisione; quindi, all’esito della camera di consiglio, veniva pubblicato il dispositivo della sentenza di accoglimento del ricorso in appello proposto da My..

DIRITTO

Il Collegio osserva come prioritario rilievo assume, ai fini della decisione della presente controversia, l’ordine di esame dei ricorsi. L’appellante lamenta, infatti, che il T.a.r. non ha esaminato prioritariamente il suo ricorso incidentale, sul presupposto che l’ammissione di Pa. Te.-Cus non è stata impugnata direttamente, ma soltanto in via mediata, come possibile conseguenza di un’asserita illegittimità della lex specialis; pertanto, il giudice di prime cure ha esaminato per primo il ricorso incidentale; e lo ha accolto per l’assorbente profilo dedotto con il primo motivo, inerente all’interpretazione degli elementi tecnico-qualitativi dell’offerta, intesi quali requisiti di esperienza, e alla conseguente ritenuta erroneità nell’attribuzione dei punteggi assegnati alle proposte delle concorrenti.

Così facendo il T.a.r. avrebbe violato i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (sin dalla decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9), che impongono il prioritario esame del ricorso incidentale avente carattere escludente.

Per tali ragioni, l’appellante ha riproposto i motivi del ricorso incidentale, domandandone l’esame prioritario rispetto ai motivi di appello inerenti la corretta qualificazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

La censura è priva di pregio e va disattesa.

Il Collegio qui rileva come il T.A.R., con motivazione immune da censure, abbia correttamente ritenuto che il ricorso incidentale non avesse carattere paralizzante o escludente; ed ha, pertanto, proceduto alla preliminare valutazione del ricorso principale, accogliendone il primo motivo, ritenuto fondato e assorbente.

Ed invero, come acutamente osservato dalla difesa del Raggruppamento appellato nel suo controricorso, il motivo in esame risulta smentito dallo stesso testo dell’appello, in cui si afferma che la ricorrente incidentale avrebbe presentato censure volte “alla conservazione degli effetti dell’aggiudicazione in suo favore”, e “in subordine motivi volti alla riedizione della gara”; ed infine che “l’esame prioritario del ricorso incidentale si imponeva comunque anche a fronte dell’impugnazione della lettera di invito”. Coerentemente a tali affermazioni, quindi, il giudice di prime cure ha rilevato che l’impugnativa della ricorrente incidentale era volta a censurare direttamente la lettera di invito e la nota di chiarimenti, ove interpretata nel senso prospettato dalla ricorrente principale; e che le doglianze rivolte all’ammissione di quest’ultima erano proposte soltanto in via indiretta ed immediata.

Non si imponeva, pertanto, un prioritario esame del ricorso incidentale.

Ad ogni modo, il T.a.r. ha proceduto anche all’esame del ricorso incidentale; e, con motivazione corretta e pienamente condivisa dal Collegio, lo ha respinto, ritenendo i motivi ivi articolati in parte infondati, in parte inammissibili.

Ed invero, ad avviso della Sezione, le censure dedotte da parte appellante avverso l’impugnata sentenza, in relazione ai motivi dedotti con il ricorso incidentale di primo grado, riproposti nell’atto di appello, non colgono nel segno.

In particolare, infondata è la doglianza in base alla quale Pa. Te.- Cus avrebbe dovuto essere esclusa per morosità nei confronti del Comune in relazione al pagamento dei canoni per la concessione di altri impianti comunali (tra cui lo Stadio Carlini di Genova), sulla base dell’assunto per cui tale condotta integrerebbe un grave illecito professionale che ne minerebbe l’affidabilità ovvero una grave violazione, definitivamente accertata, nell’esecuzione di un precedente contratto di gestione. In relazione a tale profilo, immune da censure risulta la motivazione dell’impugnata sentenza lì dove evidenzia, da un lato, come sia improprio il richiamo alle previsioni di cui all’art. 80, commi 4 e 5, del D.Lgs. 50 del 2016, invocate dall’appellante, in quanto in concreto inapplicabili alla fattispecie in esame, difettandone i presupposti di fatto; dall’altro, come la corretta esecuzione del rapporto concessorio sia adeguatamente presidiata dalla garanzia fideiussoria ex art. 93 comma 8 del Nuovo codice dei contratti, prescritta dalla lettera di invito. In aggiunta, si osserva che, in primis, non si tratta di un inadempimento definitivamente accertato, non contestato in giudizio ovvero confermato all’esito di un giudizio; ed inoltre, che la valutazione della gravità dell’evento verificatosi o della negligenza ed errore professionale dell’operatore economico spetta all’Amministrazione alla quale il legislatore riserva l’individuazione, avente carattere discrezionale, del punto di rottura dell’affidabilità della controparte contrattuale, tale da precludere la stipulazione di futuri rapporti negoziali, desumibile anche da vicende pregresse.

Alla luce di tali argomentazioni, appare pure infondato il motivo del ricorso incidentale volto a censurare la lettera di invito nella parte in cui non ha previsto, come in gare aventi analogo oggetto, l’assenza di morosità nei confronti del Comune tra i requisiti di ammissione della procedura.

Parimenti destituita di fondamento è la censura in base alla quale la sentenza impugnata sarebbe erronea lì dove non ha ritenuto che Pa. Te.-Cus doveva essere esclusa in relazione all’ omessa redazione di un Piano tariffario, avendo ritenuto che detto piano sia relativo ad un’esperienza pregressa dei concorrenti e non ad una proposta, in vista dell’eventuale gestione dell’impianto.

La censura è priva di pregio, poiché la redazione di un Piano tariffario non costituiva requisito di ammissione alla gara, bensì criterio di valutazione dell’offerta tecnica: di conseguenza, la sua eventuale omessa predisposizione da parte del Raggruppamento concorrente- oltre ad essere smentita, per tabulas, dalle risultanze degli atti di giudizio e dalla documentazione di gara- non dà luogo ad una causa di esclusione dell’offerta della concorrente, bensì soltanto alla mancata attribuzione del punteggio previsto per tale voce.

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