Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 17 gennaio 2018, n. 279. La possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo

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L’appellante adduce, poi, che Pa. Te.-Cus avrebbe dovuto essere escluso stante l’omessa dichiarazione, nell’offerta economica, della quota parte del servizio che si intende sub-concedere a terzi, deducendo, altresì, l’illegittimità della lettera di invito ove non ha previsto una tale omissione come causa di esclusione. Pertanto, erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto infondato tale motivo del ricorso incidentale. Anche tale doglianza palesa la sua infondatezza, posto che, come correttamente rilevato nell’impugnata sentenza, la generica diponibilità all’assegnazione di spazi ad associazioni e/o società sportive eventualmente interessate non integra affatto una dichiarazione di sub-concessione; né si intravedono plausibili ragioni per cui la lettera di invito dovesse contenere una siffatta causa di esclusione (tenuto conto, altresì, della circostanza che il possibile utilizzo da parte di terzi, compresa la possibilità di affitto o sub-concessione di porzioni della struttura, era previsto anche al fine di garantire l’equilibrio economico-finanziario della gestione).

Inammissibile, perché dedotto in modo generico, è il motivo di ricorso incidentale volto a censurare l’attendibilità dell’offerta economica di Pa. Te. Cus lì dove prevedeva un rialzo pari al 368 % rispetto al canone base.

Il Collegio rileva, altresì, come sia priva di pregio e vada disattesa anche la censura volta a dedurre l’illegittimità della lettera di invito nella parte in cui non impone la presentazione di un Piano Economico Finanziario come elemento della domanda, in modo da rendere attendibili le offerte economiche, a maggior ragione a fronte di un rialzo così rilevante formulato nell’offerta del raggruppamento avversario. Ed invero, correttamente la sentenza appellata ha evidenziato come l’affidabilità dell’offerta economica e la corretta esecuzione del rapporto concessorio sia adeguatamente presidiata dall’impegno di un fideiussore (istituto bancario o assicurativo) a rilasciare garanzia fideiussoria, ex art. 93 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, come specificamente previsto dalla lettera di invito. A tale argomento si aggiunga che, espressamente, la lettera di invito stabiliva la necessaria previsione di utilizzo libero di porzioni dell’impianto, anche affidate a terzi, proprio al fine di mantenere l’equilibrio economico-finanziario della gestione, compresa la possibilità “di affittare a terzi porzioni del bene in fasce orarie all’uopo disponibili o eventualmente sub concedere parte delle attività esercitate nell’impianto, nei limiti stabiliti dall’art. 3, comma 3 del Capitolato allegato alla D.D. 2016-133.5A-71” (cfr. nota di chiarimenti del 24 novembre 2016), in tal modo supplendo alla carenza lamentata da entrambe le parti.

Neppure può ravvisarsi l’illegittimità della lex specialis lì dove non ha dato rilievo, ai fini dell’esclusione dalla procedura o dell’attribuzione di un punteggio deteriore all’offerta, alla disponibilità, da parte dei concorrenti, di impianti sportivi analoghi o limitrofi a quelli oggetto della procedura in questione: non appare configurabile, difatti, in tale omessa previsione né un effetto distorsivo per la concorrenza né l’addotto pregiudizio per il pubblico impianto.

Deve anche ritenersi che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante mediante riproposizione dei motivi del ricorso incidentale, la sentenza impugnata non è affatto erronea nella parte in cui ha ritenuto che la lettera di invito abbia previsto l’attribuzione di punteggi e la fissazione di criteri di valutazione manifestamente incomprensibili, illogici e tali da impedire ai concorrenti di formulare in modo adeguato le proprie proposte tecnico qualitative.

Secondo il granitico orientamento della giurisprudenza amministrativa la Stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei requisiti di ammissione alla gara e dei criteri di valutazione delle offerte, sindacabili in sede giurisdizionale soltanto ove manifestamente illogici, irragionevoli o sproprorzionati.

Parimenti infondata è la censura, articolata nel terzo motivo di ricorso incidentale del RT My. e riproposta nell’atto di appello, al punto 4), volta a evidenziare l’illegittimità dell’operato della Commissione, deducendo l’illogicità e la manifesta erroneità della valutazione del progetto presentato dal raggruppamento appellato e della conseguente attività di attribuzione dei punteggi, posto che, da un lato, RT Pa. Te.- Cus non avrebbe presentato il progetto prescritto dal punto B.1.6. nè un dettagliato piano degli orari per un esercizio tipo (sicché ne conseguirebbe l’impossibilità di verificare la fattibilità del progetto, vista l’indicazione di orari di apertura generici e di attività diverse, senza specifica indicazione degli orari e degli spazi ad esse dedicati); dall’altro “ha indicato requisiti incomparabilmente inferiori rispetto a quelli del raggruppamento odierno appellante”.

La censura non coglie nel segno, posto che, come correttamente rilevato nella sentenza impugnata, l’offerta tecnica di Pa. Te. contiene la parte concernente il progetto di utilizzo, oggetto del criterio di valutazione B.1.6, corredato del piano programma-tipo delle attività, conseguendo, in relazione a tale voce, una valutazione di 10 punti.

Ad ogni modo, il Collegio osserva sul punto che i giudizi formulati dalla Commissione non risultano né incongrui né illogici né insufficientemente motivati, irragionevoli o lesivi del principio di proporzionalità o della par condicio competitorum. Peraltro, appare evidente che tali rilievi sconfinano nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione. Tuttavia, per costante giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2016 n. 5232; id., V, 26 luglio 2016, n. 3359), in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche eseguite dalla Stazione appaltante, al fine di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo delle regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: sicché, a fronte dei giudizi tecnici della Commissione, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti.

Il Collegio, pertanto, condivide la motivazione della sentenza appellata in relazione a tali censure, articolate dalla ricorrente incidentale, lì dove evidenzia che siffatte doglianze si esauriscono in una critica al merito dei punteggi assegnati (in relazione ad aspetti relativi, ad esempio, alla qualificazione degli istruttori, agli eventi e alle manifestazioni sportive organizzate o ai risultati conseguiti), come tali sottratti al sindacato giurisdizionale.

Quanto poi all’insufficienza motivazionale nei giudizi espressi dalla Commissione, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, che la Sezione condivide e a cui intende conformarsi, è nel senso di ritenere il punteggio numerico, assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, idoneo ad integrare una motivazione sufficiente, purché siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedendo un punteggio minimo ed uno massimo.

Nel caso di specie, l’aspetto tecnico-qualitativo dell’offerta avrebbe dovuto essere declinato e valutato secondo i criteri e i sub-criteri indicati, in maniera specifica e dettagliata, nella lettera di invito.

Per le medesime ragioni su esposte, da intendersi qui integralmente riportate per brevità, devono essere pure disattese, ad avviso della Sezione, le censure proposte dal raggruppamento appellato e non esaminate dal T.a.r., stante il rilievo fondante e assorbente riconosciuto al primo motivo del ricorso principale. Tali doglianze, riproposte dall’appellata “per mero tuziorismo”, nell’eventuale ipotesi di accoglimento delle deduzioni dell’appellante, erano difatti volte ad evidenziare, in primo luogo, vizi che inficerebbero la legittimità della procedura di gara, quali il difetto assoluto del verbale di seduta riservata della Commissione giudicatrice del 21 dicembre 2016, vista la presenza in atti delle sole griglie valutative, non recanti alcuna motivazione della Commissione in relazione al punteggio numerico massimo da assegnare alle concorrenti per ciascuno dei criteri indicati dalla lettera di invito, lamentando che le relative valutazioni fossero del tutto disancorate da ogni criterio logico sì da rendere impossibile la ricostruzione dell’iter seguito dai commissari e sfociato nell’attribuzione del punteggio; in secondo luogo, tali doglianze erano volte a stigmatizzare profili relativi alla legge di gara, quali la breve durata della concessione prevista dal bando, che la renderebbe assimilabile piuttosto ad una proroga, ovvero l’assegnazione ai concessionari di termini eccessivamente brevi per la presentazione delle manifestazioni di interesse e delle offerte.

In relazione a tali doglianze il Collegio qui rileva come si tratti, con tutta evidenza, di profili discrezionali attinenti al merito dell’azione amministrativa e, dunque, non sindacabili in sede giurisdizionale. Inoltre, non si riscontra alcuna assenza di verbalizzazione posto che il punteggio numerico, assegnato nella fattispecie in esame dalla Commissione ai singoli elementi di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa, risulta idoneo ad integrare una motivazione sufficiente, in quanto erano stati predeterminati dalla legge di gara, in modo chiaro e puntuale, i criteri e i sub-criteri di valutazione dell’offerta, con la previsione del punteggio massimo attribuibile alle singole voci.

Allo stesso modo, prive di pregio e infondate si rilevano le censure sulla carenza dei presupposti per l’affidamento de quo, in ragione dell’indizione con mera determina dirigenziale ed in assenza della necessaria programmazione o espressione di assenso degli Organi competenti ex art. 42 del D.lgs. 267/2000 Testo Unico degli Enti Locali (ovvero il Consiglio Comunale e la Giunta).

Alla luce dell’infondatezza ovvero dell’inammissibilità delle censure articolate nei motivi proposti con il ricorso incidentale, respinto del T.a.r., come pure delle doglianze dell’appellata, non esaminate dai giudici di prime cure perché ritenute assorbite, appare dunque evidente come il punto centrale della presente controversia sia allora quello relativo all’interpretazione dei criteri di valutazione: ovvero se questi debbano intendersi come riferiti a requisiti di esperienza e all’attività sportiva svolta e pregressa, come ritenuto dalla sentenza appellata, ovvero debbano intendersi quali requisiti progettuali, e come tali vadano riferiti alle attività da svolgere e alle ore da destinarsi alle categorie protette.

Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che i cinque elementi tecnico qualitativi, (di cui alle sezioni B.1-B.5) previsti dalla lettera di invito riproducano pedissequamente quelli stabiliti dalla Legge regionale Liguria n. 40 del 2009.

Ai sensi dell’art. 21 commi 1 e 2 di tale normativa: “1. Gli enti territoriali, nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 20, comma 1, affidano, in ogni caso, la gestione degli impianti sportivi tenendo conto del possesso dei seguenti requisiti da parte dei soggetti richiedenti, attribuendo ad ogni requisito punteggi omogenei e proporzionati: a) rispondenza dell’attività svolta al tipo di impianto sportivo ed alle attività sportive in esso praticabili; b) attività svolta a favore dei giovani, dei disabili e degli anziani; c) esperienza nella gestione di impianti sportivi; d) qualificazione degli istruttori e degli allenatori; e) livello di attività svolta; f) anzianità di svolgimento dell’attività in ambito sportivo; g) numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell’impianto. 2. Gli enti territoriali, al fine della valutazione delle offerte, possono individuare ulteriori requisiti in aggiunta a quelli di cui al comma 1, anche con riferimento alla economicità di gestione e alla conseguente ricaduta sulle tariffe applicate.”.

Pertanto, secondo l’opzione ermeneutica condivisa dal giudice di prime cure, il criterio di cui alla sezione B.1.1. (denominato “rispondenza dell’attività svolta al tipo di impianto sportivo e alle attività sportive in esso praticabili”), riferito nello specifico alla “forma giuridica, oggetto sociale, attività svolta che abbiano corrispondenza con la tipologia dell’impianto sportivo”, con la previsione di un punteggio massimo attribuibile di 12 punti, corrisponde alla lettera a) della Legge Regionale; quello di cui alla sezione B.1.2. (denominato “attività svolta a favore delle scuole, dei disabili e degli anziani”), con un punteggio massimo di 22 punti, corrisponde alla lettera b) della L.R.; quello previsto dal punto B.1.3 (riferito alla “qualificazione degli istruttori e allenatori” – massimo punti 9) corrisponde alla lettera d) della L.R.; il criterio contemplato al paragrafo B.1.4 (“esperienza nella gestione di impianti sportivi, livello di attività svolta in ambito sportivo”- massimo 15 punti), in base al quale oggetto di valutazione sarebbe stata la relazione riportante l’elencazione di tutte le esperienze maturate nella gestione di impianti sportivi, con particolare attenzione all’ultimo triennio (massimo sette punti), nonché gli eventi e le manifestazioni sportive organizzate dal concorrente e i risultati conseguiti nelle competizioni agonistiche (massimo punti otto), corrisponderebbe alle lettere c) ed e) della L.R.; infine il criterio di cui alla sezione B.1.5 riferito all’”anzianità di svolgimento dell’attività svolta in ambito sportivo e numero di tesserati per le attività sportive che possono svolgersi nell’impianto”, con un punteggio massimo di 12 punti, corrisponderebbe alle lettere f) e g) della L.R.. Secondo tale prospettazione, il Comune ha poi aggiunto un unico requisito ulteriore di valutazione delle offerte, attinente al “progetto di utilizzo”, che non trova riscontro in quelli legali.

Alla luce di tali premesse, il giudice di prime cure è pervenuto alla conclusione in base alla quale tutti i criteri legali, nonché quelli di cui alle voci da B.1.1 a B.1.5,che di essi fanno puntuale applicazione, riferendosi, letteralmente, all’attività “svolta”, alla “esperienza” od alla “anzianità”, riguardino le pregresse attività di gestione, non certo quelle future, proposte in vista dell’eventuale gestione dell’impianto sportivo oggetto di gara, che troverebbero invece la sede naturale esclusivamente nella voce B.1.6 “progetto di utilizzo”.

A conforto di tale interpretazione, il T.a.r. ha richiamato la nota di chiarimenti del 24.11.2016 del Comune, resi su richiesta del Raggruppamento Pa. Te.- Cus. Quest’ultimo chiedeva, in particolare, all’Amministrazione di conoscere “se i criteri di valutazione di cui alle voci B.1.1. – B.1.5 siano riferiti a requisiti effettivi dei partecipanti come parrebbe evincersi dal testo della L.R. 40/09, ovvero anche al dettaglio delle attività che si intendono proporre nella relativa offerta; “ e “se, in particolare, la voce B.1. della lettera invito si riferisca ad attività eventualmente esercitata, ivi compresa la sezione “piano tariffario”, ovvero ad attività in “progetto” e, quindi, future e/o previste”.

Con la nota del 24 novembre 2016, impugnata dalla ricorrente incidentale My., il Comune rispondeva testualmente: “i criteri di valutazione di cui ai punti da B.1.1. a B.1.5 della lettera di invito sono riferiti a requisiti in possesso dei partecipanti, in conformità a quanto previsto dall’art. 21, comma 1 della L.R.40/2009, il quale stabilisce che gli Enti territoriali tengono conto, nella redazione dei bandi, del possesso di tali requisiti da parte dei richiedenti, attribuendo ad ognuno di essi punteggi omogenei e proporzionati; parimenti, la voce B.1.2. è riferita a requisito in possesso dell’istante e quindi ad attività e dallo stesso esercitata e destinata, in particolare, alle scuole, ai disabili ed agli anziani; (…); ai sensi del punto B.1.6., si richiede, infine, ai concorrenti di predisporre un progetto di utilizzo dell’impianto, che contempli l’eventuale previsione di utilizzo libero di porzioni della struttura, intendendosi, con tale espressione, la possibilità, al fine di mantenere l’equilibrio economico-finanziario della gestione, di affittare a terzi porzioni del bene in fasce orarie all’uopo disponibili o eventualmente sub concedere parte delle attività esercitate nell’impianto, nei limiti stabiliti dall’art. 3, comma 3 del Capitolato allegato alla D.D. 2016-133.5A-71.”

Pertanto, le sezioni da B.1. a B.5. della lettera di invito, interpretata anche alla luce dei suddetti chiarimenti, dovevano essere riferiti, secondo la prospettazione accolta nella sentenza impugnata, ad attività pregresse: ne conseguiva l’illegittimità dei punteggi attribuiti alla proposta di My. dalla Commissione per le voci B.1.2. lettere a), b) e c), per un totale di 22 punti, e B.1.1. (punti 12), in quanto l’aggiudicataria aveva formulato la propria offerta tecnica, anche per quanto riguarda le predette sezioni, senza fare riferimento alla proprie attività pregresse, ma declinandola al futuro ed in termini di proposta di gestione dell’impianto sportivo. Per tali ragioni, Pa. Te. avrebbe dovuto risultare senz’altro vincitrice della gara.

L’appellante ha censurato l’interpretazione dei criteri di valutazione offerta dalla sentenza impugnata, deducendone l’erroneità nella parte in cui ha accolto il primo motivo del ricorso principale, ritenendo che le sezioni B.1.1. e B.1.2. lett. a), b), c) della lettera di invito siano relative ad “attività pregressa”, e, comunque, lì dove ha ritenuto che l’offerta tecnica dell’odierna appellante sia rivolta solo al futuro e non contenga indicazioni sull’esperienza maturata e sull’attività di gestione già svolta.

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