Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 gennaio 2017, n. 260

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4043 del 2016, proposto da:

Comune di (omissis), in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Cr. Co. C.F. (omissis), ed altri, con domicilio eletto presso Ma. St. Ma. in Roma, via (…)4;

contro

Co. So. Co. So. Onlus Soc. Coop., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Sg.C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Co. in Roma, via (…);

nei confronti di

Ec. Su. Cooperativa per la Protezione e Tutela dell’Ambiente e del Territorio e dei Beni Artistici non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00315/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di pulizia presso i locali dell’asilo nido comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Co. So. Co. So. Onlus Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Co. e Sg.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Co. So. Co. So. Onlus (d’ora in poi anche Co.) ha impugnato l’aggiudicazione, disposta dal comune di (omissis) in favore di Ec. Su. Cooperativa per la Protezione e Tutela dell’Ambiente, del Territorio e dei Beni Artistici (d’ora in poi anche Ec. Su.), del contratto avente ad oggetto il servizio di pulizia nei locali dell’asilo nido comunale per il periodo 01.11.2014 – 31.10.2015.

Cumulativamente ha chiesto il subentro nel contratto in esecuzione o il risarcimento del danno per equivalente.

Esponeva nell’atto introduttivo che:

i) il criterio d’aggiudicazione era il prezzo più basso del servizio ed alla gara venivano invitati cinque operatori, comprese la ricorrente e la controinteressata;

ii) all’esito delle operazioni di gara, Ec. Su. si collocava al primo posto, avendo offerto euro 31.983,38, corrispondente ad un ribasso sulla base d’asta del 19,23% mentre al secondo posto si collocava la Co. avendo offerto euro 35.204,40, corrispondente ad un ribasso sulla base d’asta del 11,10%;

iii) in ragione dell’entità del ribasso offerto, la stazione appaltante avviava il procedimento di verifica di congruità, che si concludeva con esito positivo da cui il provvedimento (n. 460/2014) d’aggiudicazione del contratto.

2. Con ricorso contenente motivi aggiunti Co. ha impugnato la nuova aggiudicazione (anch’essa) in favore di Ec. Su. disposta dalla stazione appaltante dopo la riapertura – sollecitata dall’ordinanza del Tar d’accoglimento della domanda incidentale di tutela cautelare – del procedimento di verifica della congruità dell’offerta aggiudicataria.

Nei motivi d’impugnazione, accomunanti i ricorsi, la ricorrente ha dedotto l’irrazionalità e l’incoerenza delle scelte dell’amministrazione, operate nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia sia in relazione al criterio tecnico prescelto che in relazione alle modalità della sua concreta applicazione.

3. Si è costituito in giudizio il comune di (omissis), eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza dei ricorsi. Ec. Su., controinteressata, non si è costituita in giudizio.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. IV, respinte le eccezioni d’inammissibilità, ha accolto i ricorsi.

Precisato che in sede di verifica di congruità, la stazione appaltante esercita poteri connotati da discrezionalità tecnica ed amministrativa non sottratti al sindacato del giudice amministrativo, il quale, entro il limite dell’impossibilità di sostituirsi all’amministrazione quanto all’individuazione del criterio tecnico da applicare in concreto, esercita un sindacato intrinseco e non meramente estrinseco, i giudici di prime cure hanno concluso che ” le giustificazioni rese in sede di riesame non hanno superato le criticità caratterizzanti le prime giustificazioni e l’amministrazione non ha colmato le lacune istruttorie sul costo reale orario del personale impiegato pari a euro 12,06″. Tanto più palesi, aggiunge il Tar, dalla “contraddizione tra le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria, che in un primo tempo sembra riferirsi ai costi effettivi sostenuti dall’azienda, mentre nei passaggi successivi rinvia ai valori tabellari”.

Conseguentemente, dato atto dell’avvenuta – in pendenza di lite – esecuzione del contratto, il Tar ha accolto la domanda di risarcimento danni, condannando il Comune pagamento in favore di Co. di euro 2.428,66, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

5. Appella la sentenza il comune di (omissis). Resiste Co..

6. Alla pubblica udienza del 15.12.2016 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

7. Coi i motivi d’appello, il Comune richiama tal quali le eccezioni d’inammissibilità disattese dai giudici di prime cure, lamentando nel merito gli errori di giudizio in cui essi sarebbero incorsi nel censurare le opzioni attinte dalla stazione appaltante nel procedimento di verifica dell’anomalia.

L’omogeneità degli argomenti e del percorso logico giuridico che intessono la trama delle censure proposte – violazione degli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 – avverso il capo di sentenza di reiezione delle eccezioni e d’accoglimento nel merito dei ricorsi, consente la loro trattazione unitaria.

8. L’appello è fondato.

8.1 Il Tribunale meneghino, in difformità dall’orientamento giurisprudenziale prevalente, si è di fatto sostituito alla stazione appaltante e, scomponendo gli addendi economici dell’offerta presentata dell’aggiudicataria, incentrando lo scrutinio sul (solo) costo orario del personale, ha formulato il giudizio d’anomalia senza affatto considerare l’importo complessivo dell’offerta, che, viceversa, per giurisprudenza costante, qui condivisa, è il reale oggetto della verifica di congruità (cfr. fra le tante, Cons. Stato, sez. III, 27 marzo 2014 n. 1487).

Tant’è che, complessivamente considerata, l’offerta dell’aggiudicataria è stata oggetto di ben due distinti e separati procedimenti di verifica di congruità, promossi dalla stazione appaltante, conclusisi entrambi positivamente nei termini, espressamente formulati, d’affidabilità complessiva dell’offerta.

8.2 L’affidabilità e l’attendibilità complessiva dell’offerta scrutinata in diretta relazione della corretta esecuzione del contratto scaturenti da una valutazione congetturale, non già l’eventuale inesattezza di una singola posta o voce economica quale giudizio di mero fatto, è il parametro di riferimento cui obbedisce il procedimento di verifica come concepito dagli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/2006 e conformato dalla giurisprudenza pressoché univoca (cfr., Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014 n. 4615; Id, sez. V, 17 luglio 2014 n. 3800).

9. L’erroneità del criterio seguito in sentenza, fondato sulla parcellizzazione dell’offerta, è altresì testimoniata, come lamentato dal Comune appellante, dal fatto che, accedendo al metodo seguito dai giudici di prime cure, ossia scindendo analiticamente le componenti dell’offerta presentata dalla ricorrente, il costo del personale da essa indicato (pari a euro 11,12) è sensibilmente più basso di quello formulato dalla controinteressata aggiudicataria (pari a euro 12.06).

Il dato di fatto, emergente dal calcolo matematico, ha fondato l’eccezione d’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, formulata dal Comune e riproposta in appello: la ricorrente non ha finanche interesse a dedurre la censura che, se accolta dal Tar, come di fatto avvenuto, inficierebbe ab imis anche (ed a maggiore ragione) la sua stessa offerta.

10. Conclusivamente l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, respinto il ricorso principale e quello contenente motivi aggiunti, dichiarando infondata la domanda di risarcimento danni.

11. La particolarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella -Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere