Consiglio di Stato
sezione V
sentenza 23 febbraio 2015, n. 844
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5517 del 2014, proposto dalla s.p.a. CO., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gi.Pe., An.Pa. e Lu.Ce., con domicilio eletto presso Pellegrino Studio Legale in Roma;
contro
Il COMUNE DI CAMERINO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Fa.Pi., con domicilio eletto presso la signora Cl.Co. in Roma;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Marche – ANCONA Ancona , Sez. I, n. 488 dell’8 maggio 2014, resa tra le parti, concernente la decadenza dall’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico ex edificio IPIA per completamento con cambio destinazione a scuola elementare;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Camerino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Pe. e Pi.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
1. All’esito della procedura di gara, il Comune di Camerino, giusta determinazione n. 595 del 22 ottobre 2013, ha aggiudicato definitivamente alla s.p.a. Co., la cui offerta era risultata quella economicamente più vantaggiosa, l’appalto dei lavori di adeguamento sismico dell’ex edificio IPIA per il completamento e il cambio di destinazione a scuola elementare, per un importo complessivo di Euro. 2.073.346,96, oltre IVA (di cui Euro. 2.073.115,61 per lavori, comprensivi degli oneri sicurezza per Euro. 74.580,93, oltre a Euro. 231,35 per progettazione).
L’aggiudicataria con nota prot. 13326 del 20 novembre 2013 è stata invitata a produrre entro dieci giorni la documentazione necessaria per la stipula del contratto, tra cui la garanzia fideiussoria ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di importo pari a Euro. 355.019,2, conforme ai modelli di cui al D.M. n. 123 del 2004, e la polizza di cui all’art. 129 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed all’art. 125 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, anch’essa conforme al D.M. 123 del 2004, per una somma assicurata pari a Euro. 2.073.346,96 per “danni subiti dalla stazione appaltante a causa del danneggiamento totale o parziale di impianti ed opere anche preesistenti, verificatisi nel corso dei lavori” e a Euro. 500.000,00 per la responsabilità civile verso terzi.
Con determinazione n. 48 del 5 marzo 2014, la s.p.a. Co. è stata tuttavia dichiarata decaduta dall’aggiudicazione de qua, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 nonché dell’art. 1337 del codice civile, per aver prodotto una polizza assicurativa ovvero uno schema di polizza assicurativa (con riferimento alla garanzia ex art. 129 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e art. 129 del d.P.R. n. 207 del 2010) inesistente, in quanto non riferibile alla compagnia assicurativa che formalmente risultava averla rilasciata (Un.), insufficienti ed inadeguate essendo al riguardo le giustificazioni addotte ed irrilevante la polizza successivamente prodotta (rilasciata peraltro da un’altra compagnia assicurativa, El.).
2. Il Tribunale amministrativo delle Marche, sez. I, con la sentenza n. 488 dell’8 maggio 2014, ha respinto il ricorso proposto dall’aggiudicataria per l’annullamento del predetto provvedimento di decadenza, osservando, per un verso, che il comportamento tenuto dall’interessata con la contestata produzione documentale costituiva grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c., non potendo condividersi la tesi della inidoneità della documentazione prodotta ad ingannare l’amministrazione e, per altro verso, che era irrilevante ai fini della legittimità del provvedimento impugnato l’erroneo riferimento all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006.
3. La Co. ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Sulla illegittima declaratoria di decadenza” e “Sulla illegittima segnalazione all’AVCP”.
A suo avviso i primi giudici, dopo aver correttamente escluso che nel caso in esame fosse configurabile la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, avevano tuttavia errato nel ritenere sussistente la violazione dell’art. 1337 c.c., in quanto non solo la documentazione inizialmente prodotta (ai fini della stipula del contratto) era inutilizzabile ed inidonea a farle conseguire un indebito vantaggio (trattandosi di atti informali trasmessi al solo fine di ottenerne la preventiva approvazione), per quanto, ben prima del provvedimento di revoca, era stata presentata la valida ed adeguata documentazione richiesta dell’amministrazione, sicché non poteva sussistere alcun dubbio sull’effettiva buona fede di essa aggiudicataria e sull’effettiva volontà di stipulare il contratto.
D’altra parte, ad avviso della ricorrente, il provvedimento impugnato costituiva applicazione di una inammissibile causa atipica di decadenza dall’aggiudicazione, fondata su di amplissimo potere discrezionale dell’amministrazione appaltante, idonea a incrinare la rigida distinzione propria della contrattualistica pubblica, posta a garanzia dell’interesse pubblico, tra la fase procedimentale di scelta del contraente e quella negoziale di esecuzione delle prestazioni contrattuali, laddove la decadenza dall’aggiudicazione poteva giustificarsi solo per la mancata prestazione della cauzione definitiva, ai sensi dell’articolo 113, comma 4, del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eventualmente, a tutto voler concedere, previa diffida ex art. 1454 c.c., evenienze che non ricorrevano nel caso di specie.
Secondo l’appellante, i primi giudici non si sarebbero pronunciati sulla censura puntualmente sollevata in primo grado in ordine all’inammissibile comunicazione del provvedimento all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ed all’escussione della cauzione provvisoria, sanzioni tipiche ricollegabili esclusivamente alla violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, non configurabile nella fattispecie in esame.
Ha resistito al gravame il Comune di Camerino, che ne ha chiesto il rigetto, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.
All’udienza in camera di consiglio del 29 luglio 2014, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata per la trattazione del merito.
4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, insistendo per il loro accoglimento.
All’udienza pubblica del 28 ottobre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. L’appello è infondato.
5.1. Ancorché nessuna delle parti abbia sul punto sollevato alcuna espressa contestazione, la Sezione ritiene preliminarmente opportuno precisare che la controversia de qua, concernente la legittimità del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione di un appalto non solo per la mancata prestazione da parte dell’aggiudicataria della polizza assicurativa (c.d. CAR) di cui agli artt. 129 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e 127 del d.P.R. n. 207 del 2010, quanto anche per la avvenuta produzione di una polizza falsa ed inesistente, senza che sia stato stipulato il contratto, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Non vi è infatti motivo di discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui, in tema di appalti pubblici, qualora alla deliberazione di aggiudicazione dell’appalto non segue la stipula della convenzione di disciplina tra le parti, bensì (all’esito di una fase interlocutoria volta alla eventuale rinegoziazione dell’oggetto dell’instaurando rapporto) la decadenza dalla stessa aggiudicazione, la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; 13 marzo 2009, n. 6068; 12 maggio 2008, n. 1165).
Nelle procedure ad evidenza pubblica, invero, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre relativamente a ciò che accade nella fase di esecuzione del rapporto, la giurisdizione è attribuita al giudice ordinario.
5.2. Passando all’esame del merito la Sezione osserva quanto segue.
5.2.1. In punto di fatto deve rilevarsi che, secondo le previsioni del disciplinare di gara (par. 15, pag. 33), su invito dell’amministrazione, l’aggiudicataria era tenuta a presentarsi per la stipulazione del contratto, dopo aver preventivamente provveduto ai seguenti adempimenti: a) costituzione di una garanzia fideiussoria, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 113 del codice degli appalti – del 10% dell’importo di aggiudicazione, salvo maggiorazione ai sensi del citato art. 113; b) stipulazione ai sensi dell’art. 129 del codice (dei contratti) e dell’art. 125 del regolamento – e consegna di copia alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori – di una polizza assicurativa per danni di esecuzione, pari all’importo del contratto, che assicuri inoltre l’amministrazione aggiudicatrice contro la responsabilità civile per danni causati a terzi nel corso dell’esecuzione dei lavori, per un massimale pari a Euro. 500.000,00.
L’aggiudicataria, aderendo all’invito dell’amministrazione, dopo aver trasmesso, con nota via mail in data 2 gennaio 2014, unitamente ad altri documenti, anche un preventivo di polizza assicurativa per “copertura assicurativa per danni di esecuzione, per responsabilità civile terzi e garanzia di manutenzione”, n. (…) della Un., ha prodotto con successiva nota inviata per posta elettronica in data 9 gennaio 2014 una polizza di assicurazione (ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006 – ex art, 30, comma 3, della legge n. 109 del 1994) per “copertura assicurativa per danni di esecuzione, per responsabilità civile terzi e garanzia di manutenzione”, n. (…), della Un., in data 18 dicembre 2013, debitamente firmata.
Riscontrando in data 31 gennaio 2014 la specifica richiesta dell’amministrazione circa la validità della ricordata polizza CAR presentata, Un. ha comunicato che il documento prodotto non corrispondeva “…ad alcuna polizza assicurativa effettivamente emessa dalla scrivente Compagnia Un. S.p.A. (già Un. S.p.A. in virtù di fusione per incorporazione)”, segnalando che “a) la Co. ha effettivamente richiesto alla nostra Agenzia Un. di Bracciano n. 2407 un preventivo per poter assicurare i lavori oggetto dell’appalto; b) la nostra Agenzia ha inoltrato alla società residente il preventivo in data 23 dicembre 2013; c) tale preventivo non è mai stato è sottoscritto dal nostro Agente (che ha disconosciuto anche la firma presente sul documento che vi è stato inviato), né tanto meno trasformato in polizza assicurativa; d) il documento che vi è stato inviato non corrisponde al preventivo inviato dalla nostra Agenzia alla Co.”.
5.2.2. Ciò posto, non può ragionevolmente dubitarsi che il comportamento tenuto dall’aggiudicataria è stato contrario ai principi di buona fede, non essendo stata prodotta la documentazione indispensabile per l’effettiva sottoscrizione del contratto ed anzi essendo essa astrattamente idonea ad ingannare l’amministrazione circa l’effettiva stipulazione della polizza assicurativa.
Al riguardo non può condividersi la tesi, pur suggestivamente prospettata dall’appellante, del carattere informale e provvisorio della documentazione trasmessa, giacchè tale carattere può riconoscersi soltanto alla polizza trasmessa il 2 gennaio 2014, ma non anche a quella inviata il 9 gennaio 2014, tanto più che questa risulta anche completa di data di emissione e di firma dell’agente della compagnia assicurativa.
D’altra parte la natura e la gravità delle alterazioni contenute nella polizza prodotta, anche alla luce delle osservazioni formulate dalla compagnia di assicurazione Un., non possono essere considerate come un mero errore materiale, compiuto dagli uffici della società aggiudicataria, come dalla stessa prospettata.
Deve quindi convenirsi con le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici che hanno riconosciuto la legittimità del provvedimento impugnato, non essendo implausibile, né tanto meno illogico, arbitrario o irrazionale la valutazione di inaffidabilità dell’aggiudicataria in ragione della obiettiva gravità dei fatti contestati su cui l’amministrazione appaltante ha fondato la revoca dell’aggiudicazione, in tal modo tutelando opportunamente ed adeguatamente l’interesse pubblico posto a base del procedimento di selezione del miglior contraente (il che sotto altro concorrente profilo esclude che il provvedimento impugnato abbia dato luogo ad una causa atipica di esclusione dalla gara).
Le considerazioni svolte escludono che la successiva produzione della valida polizza assicurativa da parte della società aggiudicataria, prima dell’emanazione del provvedimento di revoca, possa aver eliminato il fatto posto a fondamento del provvedimento impugnato, giacché la “ragione fondante” di quest’ultimo è da ricollegarsi non già nella mera inadeguatezza o non conformità della polizza presentata rispetto a quella richiesta dall’amministrazione, quanto piuttosto nella circostanza che, come accertato, quella polizza non era stata mai rilasciata e che la documentazione esibita non era genuina, ma riferita a dati non risultati veritieri.
5.3, Quanto alla questione dell’incameramento della cauzione provvisoria ed alla comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici del provvedimento impugnato, va rilevato che la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che anche la mancata comparizione per la sottoscrizione del contratto integra, in assenza di idonee ragioni giustificative, gli estremi di un rifiuto a contrarre, che legittima l’incameramento della cauzione provvisoria (Cons. St., sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574); a maggior ragione deve ritenersi sussistente il presupposto dell’incameramento allorquando, come nel caso di specie, l’aggiudicatario sia venuto meno ad un obbligo previsto dalla stessa lex specialis, svolgendo la cauzione la funzione di vera e propria clausola penale con liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dall’amministrazione per la mancata stipula del contratto (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).
Peraltro, sotto altro concorrente profilo, la revoca dell’aggiudicazione nel caso di specie può essere correttamente interpretata e assimilata ad un’ipotesi di sostanziale esclusione dalla gara, il che rende automatico l’incameramento della cauzione e la comunicazione all’Autorità di vigilanza, ex art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
6. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 5517 del 2014 proposto dalla S.p.A. Co. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, sez. I, n. 488 dell’8 maggio 2014, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Camerino delle spese del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in Euro. 5.000,00 (cinquemila), oltre IVA e CPA, ed altri oneri di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Carlo Saltelli – Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni – Consigliere
Fulvio Rocco – Consigliere
Antonio Bianchi – Consigliere
Depositata in Segreteria il 23 febbraio 2015
Leave a Reply