Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 novembre 2014, n. 5769. Nell'ambito del c.d. pubblico impiego privatizzato, una volta esaurita la selezione concorsuale prodromica all'assunzione, attraverso l'approvazione della graduatoria finale, si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo ed all'attività autoritativa dell'Amministrazione, subentrando in sua vece una fase in cui i comportamenti di quest'ultima sono riconducibili al potere privatistico di datrice di lavoro, da valutarsi conseguentemente alla stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni, tra i quali i canoni generali della correttezza e della buona fede

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 21 novembre 2014, n. 5769

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6346 del 2014, proposto dalla sig.ra DO.AL., rappresentata e difesa dall’avvocato Ma.Le., con domicilio eletto presso il suo studio, in (…);

contro

COMUNE DI SAN MICHELE SALENTINO;

nei confronti di

Te.Fr., Gi.Be., Ma.To.;

per l’annullamento

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 945/2014, resa tra le parti, con la quale è stata declinata la giurisdizione amministrativa sulla domanda per l’assunzione alle dipendenze del Comune a seguito di collocamento utile nella graduatoria di un concorso per due posti di istruttore amministrativo

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

vista la memoria difensiva dell’appellante e tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti l’avvocato Do.Ge., su delega dell’avvocato Ma.Le.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Pur essendosi collocata in posizione utile, quale seconda, nella graduatoria finale, approvata con determinazione dirigenziale n. 339 del 25 agosto 2011, del concorso pubblico per titoli ed esami a 2 posti a tempo indeterminato di istruttore amministrativo (categoria C), indetto dal Comune di San Michele Salentino con determinazione in data 18 aprile 2008, n. 191, la d.ssa Al. Do. non veniva mai immessa in ruolo.

A distanza di oltre due anni dall’approvazione della graduatoria apprendeva che la sua assunzione non era prevista negli atti di programmazione del fabbisogno di personale (ed in particolare la delibera di giunta n. 166 del 17 dicembre 2013, relativa al triennio 2014-2016). Inoltre, in seguito all’atto, notificato in data 16 gennaio 2014, di diffida stragiudiziale e di accesso a tutti gli atti di programmazione e di assunzione di personale a partire dall’epoca di indizione del concorso, la d.ssa Do. riceveva dall’amministrazione comunale conferma che in base ai vigenti strumenti di pianificazione delle assunzioni, contestualmente esibitile in copia, non sarebbe stata immessa in ruolo (nota comunale n. 994 del 10 febbraio 2014).

2. Pertanto, proponeva ricorso alla TAR Puglia – sez. staccata di Lecce, chiedendo l’annullamento di tutti gli atti in questione, nonché dei contratti di lavoro a tempo determinato stipulati dal Comune con terzi.

3. Accogliendo l’eccezione del Comune resistente, il giudice di primo grado declinava la propria giurisdizione, qualificando la pretesa azionata come “diritto all’assunzione al lavoro”, devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63, comma 1, t.u. pubblico impiego.

4. La d.ssa Do. ha proposto quindi il presente appello ai sensi dell’art. 105, comma 2, cod. proc. amm.

5. Il Comune di San Michele Salentino ed i controinteressati, indicati in epigrafe, non si sono costituiti.

6. Così riassunto lo svolgimento del giudizio, deve preliminarmente darsi atto che il presente appello è stato notificato ai controinteressati, sig.ri Te.Fr., Gi.Be. e Ma.To., presso il Comune di San Michele Salentino e, come risulta dagli avvisi di ricevimento prodotti dall’appellante (nota dell’8 settembre 2014), il plico destinato a ciascuno dei predetti è stato ricevuto in data 16 luglio 2014, da un non identificato responsabile di segreteria per i primi due e da un collega, anch’esso non meglio precisato, per il terzo.

In ragione di ciò, la notifica ai controinteressati in questione deve ritenersi nulla.

Infatti, in base agli artt. 138 e 139 cod. proc. civ. la notificazione di atti giudiziari deve infatti essere fatta a mani del destinatario “presso la casa di abitazione” o, per quanto qui rileva “dove ha l’ufficio”. Qualora non venga trovato dall’ufficiale giudiziario presso questi luoghi, la notifica deve essere effettuata “a una persona (…) addetta (…) all’ufficio” o, in mancanza, al portiere dello stabile.

Nessuna di queste ipotesi è tuttavia ravvisabile nel caso di specie, non risultando che il predetto responsabile di segreteria e tanto meno l’imprecisato collega sia addetto a ricevere le notificazioni di atti giudiziari ed in ogni caso non certo per altri dipendenti dell’ente comunale (cfr. in termini: Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2011, n. 5136).

7. Deve tuttavia ritenersi valida la notificazione al Comune di San Michele Salentino, anch’esso non costituitosi nel presente grado d’appello, a differenza di quanto avvenuto davanti al TAR Puglia. In questo caso, infatti, la notificazione è stata effettuata “presso il difensore”, in conformità a quanto previsto dall’art. 93, comma 1, cod. proc. amm.

In conseguenza di ciò l’appello risulta notificato ad “almeno una delle parti interessate a contraddire”, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del medesimo codice del processo, ipotesi nelle quali deve provvedersi all’integrazione del contraddittorio in virtù del successivo comma 3.

8. Nondimeno, quest’ultima disposizione deve a sua volta essere coordinata con quella contenuta nell’art. 49, comma 2, del codice del processo, la quale esonera il giudice dall’obbligo di disporre l’integrazione del contraddittorio, tra gli altri, nei casi in cui il ricorso sia “manifestamente (…) infondato”.

Ebbene, questa è l’ipotesi che viene in rilievo nel caso di specie.

9. La d.ssa Do. odierna appellante sostiene che il petitum sostanziale da lei azionato non consiste nel diritto all’assunzione ritenuto dal TAR, bensì nell’interesse legittimo all’annullamento di atti di pianificazione delle assunzioni, emessi dall’amministrazione resistente in seguito alla conclusione del concorso nella cui graduatoria finale si era utilmente collocata, lesivi della posizione giuridica maturata in seguito alla vincita del concorso medesimo. Conclude, dunque, deducendo che l’assunzione alle dipendenze del Comune appellato assume nella presente controversia rilievo di “bene della vita” sottostante all’interesse legittimo, mentre è quest’ultima posizione giuridica che invece si contrappone agli atti impugnati, espressivi della potestà dell’amministrazione di scelta della modalità di esercizio delle proprie capacità di assunzione, nel rispetto dei vincoli di legge e di bilancio, e costituenti “l’imprescindibile e preventivo atto autorizzatorio di concorsi ed assunzioni”.

10. Così riassunta la prospettazione alla base del presente appello, la stessa non può essere condivisa.

Il TAR ha infatti esattamente colto la natura della posizione giuridica soggettiva dedotta nella presente controversia (sebbene richiamando una giurisprudenza della Cassazione non pertinente), la quale consiste appunto nel diritto all’assunzione al lavoro prevista dal citato art. 63, comma 1, D.Lgs. n. 165/2001, nel caso di specie acquisita dalla d.ssa Do. per effetto della vincita del concorso a 2 posti di istruttore amministrativo.

11. Deve pertanto farsi applicazione del principio ripetutamente espresso dalle Sezioni unite della Cassazione secondo cui, nell’ambito del c.d. pubblico impiego privatizzato, una volta esaurita la selezione concorsuale prodromica all’assunzione, attraverso l’approvazione della graduatoria finale, si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando in sua vece una fase in cui i comportamenti di quest’ultima sono riconducibili al potere privatistico di datrice di lavoro, da valutarsi conseguentemente alla stregua dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni, tra i quali i canoni generali della correttezza e della buona fede (in questo senso le sentenze 6 luglio 2006, n. 15342; 23 settembre 2013, n. 21671, 7 luglio 2014, n. 15428).

Le pronunce ora richiamate hanno anche precisato che il diritto all’assunzione conseguito dal concorrente utilmente collocato nella graduatoria finale, e contrapposto al suddetto potere di stampo negoziale dell’amministrazione, “non soffre deroga per il fatto che (…) venga in questione un atto amministrativo presupposto”, potendo il giudice ordinario disapplicare quest’ultimo ai sensi del penultimo inciso più volte citato art. 63, comma 1, t.u. pubblico impiego (così Sez. un., 6 luglio 2006, n. 15342, poc’anzi citata).

12. Su posizioni convergenti a quelle della Cassazione si colloca anche la giurisprudenza di questa Sezione, la quale ha di recente negato la giurisdizione amministrativa in una fattispecie in cui venivano in rilievo atti di organizzazione dell’ente assunti dopo la conclusione della procedura concorsuale, statuendo che “il momento che segna il termine della fase provvedimentale è costituito dalla compilazione ed approvazione della graduatoria finale, dopo la quale si apre la fase esecutiva. Dopo l’approvazione, infatti, si configurano attività che attengono allo svolgimento privatistico del rapporto di lavoro” (sentenza 2 agosto 2013, n. 4059, resa in una serie di ricorsi aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, in conseguenza dell’illegittimità, definitivamente accertata in sede giurisdizionale amministrativa di un concorso pubblico; in termini: 17 gennaio 2014, n. 165, relativa alla medesima vicenda).

13. Deve peraltro evidenziarsi che su posizioni contrarie sembra attestarsi quella giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa, che invece attribuisce alla posizione di colui che aspira all’assunzione in conseguenza dell’utile collocazione in graduatoria assume la consistenza di interesse legittimo ogniqualvolta la pretesa in questione sia contrapposta a provvedimenti espressivi della potestà di scelta dell’amministrazione nella determinazione delle modalità di reclutamento del personale dipendente, quale l’indizione di nuovi concorsi (ex multis: Sez. V, 15 ottobre 2014, n. 5139; Cass., Sez. un., ord. 6 maggio 2013, n. 10404; in precedenza: sent. 13 giugno 2011, n. 12895, 18 giugno 2008, n. 16527, ord. 16 novembre 2009, n. 24185; da ultimo: ord. 7 gennaio 2014, n. 72).

Tuttavia, un reale contrasto non vi è, dal momento che le pronunce ora richiamate attengono ad una fattispecie nella quale il preteso diritto all’assunzione scaturiva non già dalla collocazione nella graduatoria concorsuale tra i vincitori, ma tra gli idonei non vincitori, e nella quale si invocava, quindi, lo scorrimento di quest’ultima.

Deve allora ritenersi che la pretesa azionata in quei casi aveva ab origine natura di interesse legittimo, giacché la collocazione in graduatoria non fonda in capo a colui che non sia risultato vincitore alcun diritto ad essere assunto, essendo questo bene della vita inevitabilmente condizionato da decisioni di carattere discrezionale dell’amministrazione.

Per contro, nel presente contenzioso viene in rilievo un diritto soggettivo conseguente alla collocazione della ricorrente tra i vincitori del concorso.

14. Va poi precisato i provvedimenti impugnati nel presente giudizio dalla d.ssa Do. e dalla cui adozione la stessa fa discendere la lesione della propria aspettativa all’immissione in ruolo, ancorché aventi natura di atti di macro-organizzazione, espressione della potestà autoritativa di determinazione del contingente di personale da assumere alle proprie dipendenze, sono comunque conoscibili dal giudice ordinario e soggetti al potere di disapplicazione spettante a quest’ultimo, ai sensi del secondo periodo dell’art. 63, comma 1, t.u. pubblico impiego.

15. Tuttavia, diversamente da quanto sostiene la d.ssa Do., gli atti in questione non costituiscono presupposto di legittimità delle determinazioni dirigenziali prodromiche alla stipula di contratti di lavoro in favore degli odierni controinteressati, parimenti impugnati dall’appellante (e sui quali è palese l’insussistenza della giurisdizione amministrativa).

Nessuna disposizione normativa stabilisce infatti un simile rapporto. Inoltre, deve precisarsi che gli atti di determinazione del fabbisogno di personale ex art. 91 t.u.e.l., pur avendo rilievo organizzativo (ex art. 2 t.u. pubblico impiego) hanno essenzialmente natura programmatica e sono adottati dalla giunta comunale e rivolti alla dirigenza, la prima titolare del potere di indirizzo e la seconda responsabile della gestione amministrativa ed attuazione degli obiettivi stabiliti dall’organo di governo.

16. Questa pretesa può quindi essere scrutinata in modo pieno dal giudice ordinario, secondo i principi, richiamati nelle pronunce della Suprema Corte poc’anzi citati, dell’adempimento delle obbligazioni e art. 1218 cod. civ., ivi compresi i canoni generali della correttezza e buona fede esecutiva (artt. 1175 e 1375 cod. civ.).

17. Pertanto, non giova all’appellante richiamare (in memoria conclusionale) la sentenza di questa Sezione n. 3692 del 15 luglio 2014, in cui si è affermato che a fronte di atti di macro-organizzazione dell’amministrazione i dipendenti da questi direttamente lesi vantano posizioni aventi la consistenza di interesse legittimo, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione amministrativa. In quel caso, infatti, veniva in rilievo la posizione di un dipendente di ruolo dell’amministrazione, il quale aveva azionato l’interesse legittimo alla conservazione di un posto nel ruolo organico dell’amministrazione, che quest’ultima in virtù dei propri poteri di auto-organizzazione aveva soppresso, cosicché la cognizione principale era proprio su quest’ultima determinazione autoritativa.

18. Inoltre, gli atti in questione non incidono in via diretta sull’aspettativa acquisita dalla d.ssa Do. per effetto dell’utile collocamento nella graduatoria finale del concorso al quale ha partecipato, come invece sarebbe potuto avvenire attraverso atti di annullamento d’ufficio o revoca del bando o della graduatoria finale, rispetto ai quali la posizione giuridica dell’appellante avrebbe assunto la consistenza dell’interesse legittimo, conoscibile dal giudice amministrativo.

19. Per tutte queste considerazioni l’appello deve essere respinto. Non vi è luogo a provvedere sulle spese, stante la mancata costituzione delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno – Presidente

Francesco Caringella – Consigliere

Carlo Saltelli – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 21 novembre 2014.